上诉人许昌XX公司与被上诉人河南XX公司、河南XX公司加工、定作合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）许昌XX公司。

法定代表人王XX，该公司总经理。

委托代理人寇XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）河南XX公司。

法定代表人韦X，该公司董事XX。

被上诉人（原审被告）河南XX公司。

法定代表人何XX，该公司总经理。

二被上诉人共同委托代理人高亮，河南XX律师。

上诉人许昌XX公司因与被上诉人河南XX公司、河南XX公司加工、定作合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2013）魏民二初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人上诉人（原审原告）许昌XX公司的委托代理人寇XX、被上诉人河南XX公司、河南XX公司的委托代理人高亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年9月17日，河南XX公司郑州工程项目部（简称甲方）与许昌XX公司（简称乙方）签订了XX葛XXX店门窗工程加工承揽合同。合同约定，一、工程地点XX葛市新区，工程范围为本工程图纸范围之内的所有窗户工程，合同价格XXX元。二、乙方须服从甲方转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经甲方允许，乙方不得以任何理由与发包方或工程师发生直接工作联系，乙方不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令，如乙方与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。甲方所发出的指令、通知，由项目经理签字后，以书面形式交给乙方，乙方现场代表在回执上签署自己的姓名及收到时间后生效；乙方现场代表拒不签署的，经工程师见证后，视同分包现场代表收到；确有必要时，甲方项目经理可发出口头指令；紧急情况下，，乙方如有异议也应当执行。甲方项目经理应按项目经理可发出要求乙方立即执行的指令分包合同的约定，及时向乙方提供所需的指令、批准、图纸并履行其他约定的义务，否则乙方应在约定时间后24小时内将具体要求、需要的理由及延误的后果书面通知甲方。乙方现场代表按甲方项目经理批准的施工组织设计（或施工方案）和依据分包合同发出的指令组织施工。三、乙方应在本合同签订生效后7天内向项目经理提交分包工程总体进度计划，乙方应根据甲方的具体要求向甲方提交年度、季度、月度、周工程进度计划。中标后10日内乙方向甲方提交施工方案。四、材料设备的供应，除业主供应的材料以外，均由乙方购买。附件二乙方供应材料设备一览表中标明铝型材为浙江XX品牌的铝型材。2013年3月，河南XX公司郑州工程项目部（简称甲方）与许昌XX公司（简称乙方）本着互利互惠原则，经友好协商，就未尽事项订立了以下补充协议，1、由于图纸上铝合金窗型材规格是55型材，但是甲方指定的3个铝合金窗品牌（浙江XX、广东XX、山东南山）中，只有广东XX品牌有55系列型材，其他2个品牌均无此系列型材。2、经计算，广东XX型材要比我们合同中签订的浙江XX型材每平方米重约2公斤，每公斤铝型材约21元。经过商谈，在原合同价基础上，每平方米增加35元。3、乙方需要提供材料票。

4、自2013年3月30日起，15天内材料需进场，2013年4月20日样板窗安装完毕，2013年5月15日具备交工条件，以上节点每推迟一天罚款2000元。在补充协议签订前，原告完成了原材料的采购、窗户加工制作，在安装过程中因不符合业主方的要求，已安装的窗户无法使用，给原告造成了一定损失。

原审法院认为，原被告签订的加工承揽合同，并未约定具体的开工、竣工日期，原告在具体加工、安装过程中应按照被告方的指令履行合同义务。没有证据证实，在合同实际履行中被告有违约行为。原告所受的损失，不能证实是被告的行为造成的。原告所诉证据不足，本院依据证据规则，向原告释X后，原告仍不能在本院指定期间举证支持其诉讼主张，原告的诉讼请求本院不予支持。遂判决如下：驳回原告许昌XX公司的诉讼请求。案件受理费7030元，由原告承担。

上诉人许昌XX公司上诉称，1、原审判决适用法律错误，被上诉人应当承担赔偿责任。2012年9月17日，上诉人与被上诉人签订了窗户定作合同，上诉人按照合同约定完成了原材料采购和窗户的制作。部分窗户安装后，被上诉人对型材提出了新的变更，包括型材的厂家、品牌及型号。被上诉人提出变更承揽工作的要求，给上诉人造成了巨大的经济损失，根据《合同法》第二百五十八条之规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，被上诉人应当对其变更承揽工作要求的行为负责，赔偿上诉人的损失。故原判决系适用法律错误，并不能因为被上诉人不存在违约行为而不让其承担赔偿责任。2、被上诉人变更承揽工作给上诉人造成的损失均有证据证明，且原审判决予以认定，依法应由被上诉人赔偿。综上请求依法撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿原告经济损失。

被上诉人河南XX公司、河南XX公司辩称，1、双方签订的加工承揽合同并没有约定具体的开工、竣工日期，所以上诉人在具体合同履行过程中应该按照被上诉人的指令完成承揽合同，但是本案所涉及的上诉人报废的这批材料，被上诉人并未向上诉人发过任何安装指令，所以没有证据来证实，在合同履行过程中被上诉人有违约行为，上诉人所受的损失不能证明是被上诉人造成的；2、双方的补充协议第一条约定的很清楚，甲方指定的三个铝合金窗品牌中只有广东XX型材有55系列型材，其他两个品牌均无此系型材，从字面来看，作为乙方的上诉人无法按照合同约定来完成准备相应的型材所以才提出变更合同的行为，而不是被上诉人要求变更的，从这个角度来讲本案并不存在被上诉人要求变更承揽合同的情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中均无新证据出示。

根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：双方是否按照加工承揽合同履行义务，变更合同是双方合意还是单方行为。

二审查明的事实与原审一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人许昌XX公司在原审明确释X的情况下，未能提供证据证明其主张成立，在二审中经本院庭审质询，仍未提供相关证据证明其主张，因此应承担由此产生的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7030元，由上诉人许昌XX公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  XX    朱XX

审  判  员    尤  薇

代理审判员    秦X亮

书  记  员    杨京京