权XX与XX市XX公司、中XX公司、河南XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁判书

上诉人（原审被告）：权XX，男，住河南省平顶山市。

委托代理人：黄广华，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）：XX市XX公司。住所地：河南省XX市。

法定代表人：于XX，该公司总经理。

委托代理人：孙XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）：中XX公司。住所地：辽宁省沈阳市。

法定代表人：黄XX，该公司总经理。

委托代理人：王XX，该公司员工。

委托代理人：马XX，河南首位律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河南XX公司。

法定代表人：靳XX，该公司总经理。

上诉人权XX因与被上诉人XX市XX公司（以下简称XXXX公司）、中XX公司（以下简称中XX公司）、河南XX公司（以下简称河南XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，XXXX公司于2012年5月31日向舞阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令中XX公司支付其工程款185.3933万元、按银行同期贷款支付逾期付款利息，权XX承担连带责任。原审法院于2013年7月29日作出（2013）舞民初字第660号民事判决，权XX不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人权XX及其委托代理人黄广华，被上诉人XXXX公司的委托代理人孙XX，被上诉人中XX公司的委托代理人王XX、马XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年11月9日中XX公司作为承包方与发包方河南XX公司签订了XXX20万吨pvc项目一期土建一标段建设工程施工合同。2010年9月9日权XX以中XX公司永银项目部的名义与XXXX公司、河南XX公司签订了XXX20万吨pvc项目一期土建一标段防腐施工协议。2010年9月14日XXXX公司按照防腐施工协议第十一条约定向权XX缴纳履约保证金70000元，权XX以平顶山市XX公司的名义收取。防腐施工协议履行过程中，权XX于2011年5月2日在XXXX公司委托代理人黄XX提交的工程量认证单上签字注明“验收合格后为准权XX。”至本案庭审辩论终结，双方均未提交对讼争工程价款进行结算的依据。XXXX公司主张其施工的XXX20万吨pvc项目一期土建一标段防腐工程已经XX公司验收并实际使用。权XX及中XX公司否认，只认可工程部分使用，尚有蒸发车间、二次盐水、脱氯车间至今未使用。XXXX公司没有提供所做防腐工程已提交了验收报告或已经有关部门验收的相关依据。权XX、中XX公司也未提交相关书面材料印证自己的主张。诉讼中因涉及XXXX公司所做防腐工程的单价和决算价双方意见不一，XXXX公司于2012年8月6日向原审法院提交鉴定申请，2013年元月16日河南省XX公司出具鉴定意见书，鉴定意见为XXXX公司施工的防腐工程造价为XXX.25元。鉴定意见出具后，XXXX公司认为起诉时诉讼请求185.3933万元是XXXX公司自己计算的价款，变更为XXX.25元。

本案在庭审中当事人分别向原审法院提交了2010年9月9日的防腐施工协议。其中中XX公司提交的协议原件来源于权XX。XXXX公司提交的两份协议内容未作添加和改动，落款没有李XX的签字。权XX、中XX公司提交的协议内容一致，均对协议第五项内容作了添加，其中耐酸砖一栏下面添加了“花岗岩”字样。综合单价对应耐酸砖一栏添加了“130”字样。协议抬头有东星XX印章、落款有李XX签字，河南XX公司提交的协议内容同权XX、中XX公司，但综合单价对应耐酸砖一栏未添加“130”字样，该防腐施工协议XXXX公司、河南XX公司和权XX最初共签订一式4份，其中XXXX公司持有2份，权XX持有1份，河南XX公司持有1份。4份原始合同中XXXX公司持有的2份无添加内容，权XX和河南XX公司持有的合同均有添加内容。经庭审质证，XXXX公司对权XX、河南XX公司在协议中添加的内容否认。权XX、河南XX公司均不能提供添加内容是经XXXX公司同意修改添加的证据。

原审法院认为：本案争议的焦点是中XX公司与权XX之间、XXXX公司与中XX公司、权XX、河南XX公司之间；河南XX公司与中XX公司、权XX之间分别属于何种法律关系。河南XX公司是否具有诉讼主体资格，是否具有独立的请求权。2010年9月9日的防腐施工协议是否具有法律效力，2011年5月2日和2011年8月6日权XX签字的工程量认证单能否作为XXXX公司和河南XX公司完成工程量的依据。河南省XX公司出具的工程造价司法鉴定意见能否作为XXXX公司诉讼请求工程价款的依据。

1、根据中XX公司作为承包单位与发包单位河南XX公司2009年11月9日签订的XXX20万吨pvc项目一期土建一标段建设工程施工合同，可以认定XXX20万吨pvc项目一期土建一标段建设工程的承包人为中XX公司。根据庭审查明的事实，中XX公司将其承包的XXX20万吨pvc项目一期土建一标段内的防腐工程未经发包单位河南XX公司同意又分包给了权XX。依照国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款、第二款第（一）、（二）项和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定，应认定中XX公司与权XX之间属违法分包合同关系且中XX公司与权XX之间的民事行为属于无效的民事行为。

2、根据双方提交的2010年9月9日防腐施工协议，可以认定，权XX将其分包的XXX20万吨pvc项目一期土建一标段防腐施工工程又转包给了XXXX公司和河南XX公司，因此XXXX公司及河南XX公司和权XX之间是在违法分包的前提下构成的转包合同关系，其转包行为违背了《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款、第二款第（四）项和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条的规定，其转包行为亦应认定为无效。关于防腐施工协议的真实性，从庭审查明的该协议签订过程和持有方式，可以认定XXXX公司庭审时提交的2份防腐施工协议为原始协议，属于签订协议时XXXX公司、河南XX公司及权XX真实意思的表示，权XX、中XX公司及河南XX公司提交的防腐施工协议第五项中的添加内容，耐酸砖更换为花岗岩符合实际施工中所用建筑材料，可以认定经XXXX公司、河南XX公司及权XX同意对原协议内容进行了变更，但涉及到综合单价中权XX对花岗岩价格的标注，由于XXXX公司否认，权XX、中XX公司均未提交XXXX公司同意花岗岩按权XX标注的130元/㎡价格计算的依据，原审法院对权XX、中XX公司铺设花岗岩工程款按130元/㎡计算的主张不予支持。鉴于2010年9月9日的防腐施工协议为无效协议，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定。原审法院对XXXX公司提交的防腐施工协议中第五项约定的相关建筑工程材料综合单价予以认定。对施工中实际使用但协议中未约定单价的建筑工程材料应以河南省XX公司出具的司法鉴定意见为参照依据。除此该协议中的其他权利义务约定对各方当事人均无约束力。因此权XX、中XX公司关于按协议第六条付款方式约定享受权利并承担义务的主张原审法院亦不予支持。

3、双方提交的2010年9月9日防腐施工协议，从表现形式上看有不一致的地方，但落款均有XXXX公司和河南XX公司的印章，可以认定XXXX公司和河南XX公司共同作为合同一方主体与权XX签订了该协议。因此河南XX公司作为合同一方参加本案诉讼其主体资格符合法律规定，应予准许。XXXX公司和河南XX公司共同作为防腐施工协议的承包方在协议的签订和履行中享有同等的权利义务，但双方另有约定或实际履行过程中有所变更的情形除外。

4、XXXX公司依据防腐施工协议和2011年5月2日权XX签字的工程量认证单主张XXX20万吨pvc项目一期土建一标段内的防腐工程款，河南XX公司依据其持有的防腐施工协议和2011年8月6日权XX签字的工程量认证单行使独立请求权，主张XXX20万吨pvc项目一期土建一标段内的部分防腐工程款。根据庭审查明的事实，XXXX公司提交的防腐工程量认证单是对整个防腐工程全部工程量的认证。河南XX公司提交的防腐工程量认证单是对整个防腐工程的部分工程量的认证。两份防腐工程量认证单有重叠现象，是对同一工程量的重复认证。XXXX公司提交的工程量认证单已包括了河南XX公司提交的工程量认证单上认证的工程量。因此，不论XXXX公司和河南XX公司如何主张权利，权XX、中XX公司均不应对同一工程重复承担工程款给付义务。河南XX公司虽为签约时的合同一方，但XXXX公司否认在协议履行过程中河南XX公司对相关防腐工程实际施工。河南XX公司诉讼中提供的证据材料在缺乏其他证据印证的情况下，不能证实其签约后作为实际施工人进行了工程建设，也不能证实其与XXXX公司存在合作关系，更不能证实工程结束后双方已进行清算并有清算结果的事实，河南XX公司持有的工程量认证单是权XX对部分工程量的确认，在XXXX公司否认，河南XX公司又无其他证据印证的情况下，不能作为认定其实际进行工程建设的证据使用。河南XX公司的委托代理人李XX作为协议签订时的参加人和协议履行情况的知情人未经法庭许可中途退庭直接影响原审法院对案件事实的查明和认定。结合XXXX公司提交的录音谈话资料，原审法院对河南XX公司主张和XXXX公司属合作关系且实际参与了防腐工程建设的申请抗辩意见不予采纳。请求按2011年8月6日的工程量认证单确认的工程量向其支付工程款的诉讼请求不予支持。河南XX公司认为与XXXX公司属合作关系，XXXX公司获取工程款包含了其应得利益，可按合伙纠纷另行主张权利。

5、XXXX公司向原审法院提交的2011年5月2日工程量认证单，权XX签字后标注为验收合格后为准，应视为权XX对XXXX公司施工的工程量进行了确认。其标注内容应认定为工程质量验收合格后以此工程量为准。因此在工程质量合格的情况下，权XX应依照该工程量认证单确认的工程量向XXXX公司承担付款责任。

6、经XXXX公司申请，原审法院委托河南省XX公司出具的司法鉴定意见。委托方和鉴定部门按照鉴定程序分别通知了各方当事人。权XX、中XX公司既不申明理由，又未按通知规定时间参与现场勘验应视为其放弃权利，鉴定部门在委托方及XXXX公司的参与下对讼争工程进行现场勘验符合司法鉴定程序通则的规定，程序合法有效。当事人质证中均对鉴定意见提出异议，经庭后释明XXXX公司未对鉴定意见申请补充鉴定，权XX、中XX公司及河南XX公司未申请重新鉴定。该鉴定意见的工程量来源于2011年5月2日权XX签字确认的工程量认证单。该认证单只有环氧乳液砂浆1031.9平方米记载。不显示环氧乳液砂浆工程厚度。权XX、中XX公司对鉴定意见中环氧乳液砂浆厚度按20mm计算提出异议，认为该20mm缺乏证据来源无事实依据。XXXX公司及鉴定部门均不能说明环氧乳液砂浆工程厚度为20mm的事实根据和数据来源。因此原审法院对鉴定意见中该项鉴定结果不予采信。XXXX公司依据鉴定意见中该项鉴定结果支付环氧乳液砂浆工程款的诉讼请求原审法院不予支持。XXXX公司具有XX市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照，取得有防腐、保温、防火工程施工的建设资质。故权XX、中XX公司关于XXXX公司无资质不能获取鉴定意见中所涉税收、利润、间接费用的主张原审法院不予支持。对于该鉴定意见中的其他工程价款。鉴定部门使用鉴定材料真实、数据来源合法、事实依据清楚且符合法律法规规范，原审法院予以采信。

7、权XX主张的工程款给付问题。根据庭审查明的事实，李XX作为河南XX公司的防腐施工协议签约人其行为应认定为东星XX的职务行为。李XX于2011年4月26日以东星XX名义在权XX处收取防腐工程款30000元，2011年5月22日以个人名义收取防腐工程款40000元。该两笔工程款经庭审质证。李XX对收款事实认可。作为防腐施工协议的一方当事人无论其与XXXX公司是否存在合作合同关系，相对于权XX、中XX公司都是防腐施工协议的相对方，鉴于李XX领取70000元工程款的行为属于河南XX公司的职务行为。基于同一建设工程施工合同法律关系和同一项防腐工程，XXXX公司及河南XX公司所领取的防腐工程款都应认定为权XX、中XX公司方履行了付款义务，所领款项均应从权XX、中XX公司应该支付的工程款总额中扣除。XXXX公司主张李XX与权XX之间存在另一工程合同关系，李XX与权XX均予否认，XXXX公司未提交证据证实自己的主张，原审法院不予认定。

8、关于防腐工程的验收和工程款利息的计算。XXXX公司在工程结束后至今未提交工程竣工的验收报告，也未提供经有关部门进行验收的证据材料，双方对防腐工程是否已实际交付使用存有争议，因此讼争的防腐工程属于建设工程施工合同无效、建设工程未交付、工程价款也未结算的法定情形。由于防腐施工协议中未约定利息计算标准，亦没有履行规范的竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，XXXX公司主张的工程款利息应自起诉之日2012年5月31日开始起算，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取。

综上分析：XXXX公司作为实际施工人，有向转包人权XX和违法分包人中XX公司主张工程款给付的权利。权XX作为转包人应直接承担还款责任，中XX公司作为违法分包人应承担连带还款责任。工程款数额应按照鉴定意见计算的工程造价XXX.25元，减去XXXX公司已领取的230000元，减去河南XX公司领取的70000元，减去20mm防腐环氧乳液砂浆价款392062.36元确认，即923315.64元。权XX收取XXXX公司的70000元履约保证金，应在给付工程款时一并退还。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条第一款的规定，判决：一、权XX自判决生效后十日内向XXXX公司支付工程款923315.64元。二、权XX自判决生效后十日内向XXXX公司返还保证金70000元。三、权XX自判决生效后十日内向XXXX公司支付923315.64元工程款的利息（利息自2012年5月31日起至判决指定的履行期间届满之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。四、中XX公司对上述一、二、三项判决内容承担连带还款责任。五、驳回XXXX公司的其他诉讼请求。六、驳回河南XX公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费21750元，XXXX公司负担8017元，权XX、中XX公司负担13733元。

权XX上诉称：双方同意对原协议内容进行了变更，耐酸砖更换为花岗岩的同时，价格由每平方米120元变更为130元，玻璃钢价格双方同意按协议约定执行。原审法院没有按协议价格进行判决，采信了没有事实依据的鉴定意见，偏袒XXXX公司。请求：撤销原判，依法改判或发回重审。

XXXX公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。权XX的上诉理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。

中XX公司答辩称：原审判决中XX公司负连带责任没有法律依据，也违反了合同的相对性。请求：依法判决。

本案二审归纳争议焦点为：原审判决认定的花岗岩及玻璃钢价格是否适当，鉴定程序是否合法。

本院认为：原审中，XXXX公司、权XX、中XX公司、河南XX公司均提供了2010年9月9日的防腐施工协议，其中XXXX公司提交的防腐施工协议第五条内容无添加；权XX、中XX公司提交的防腐施工协议第五条中的耐酸砖、玻璃钢隔离层栏下分别手写添加了“花岗岩”、“东兴”，综合单价对应栏下分别手写添加了“130”、“38”；河南XX公司提交的防腐施工协议第五条中的耐酸砖、玻璃钢隔离层栏下分别手写添加了“花岗岩”、“东兴”，但综合单价对应栏无添加。在各方提交的协议内容不一致，当事人对在施工中实际使用的建筑工程材料单价有争议的情况下，原审法院参照鉴定意见认定建筑工程材料价款并无不当。本案中的司法鉴定意见书系原审法院根据XXXX公司的申请，委托河南省XX公司作出，程序合法，经质证后没有当事人申请重新鉴定，故权XX关于原审法院采纳了没有事实依据的鉴定意见的主张不能成立。综上，权XX的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21750元，由上诉人权XX负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  曹志刚

审  判  员  吴增光

审  判  员  李  刚

书  记  员  楚XX