南阳市XX公司与湖北XX公司和第三人南阳市XX公司买卖合同纠纷一案

原告南阳市XX公司。

法定代表人：陈XX，任董事长。

委托代理人王X，河南XX律师，代理权限为一般代理。

被告湖北XX公司。

法定代表人宋XX，任董事长。

委托代理人杨XX，湖北XX律师，代理权限为一般代理。

委托代理人曹XX，湖北XX公司职工，代理权限为一般代理。

第三人南阳市XX公司

法定代表人向XX，任董事长。

委托代理人刘家铭，河南XX律师，代理权限为特别授权。

原告南阳市XX公司与被告湖北XX公司和第三人南阳市XX公司买卖合同纠纷一案，本院于2010年12月31日受理后，于2011年6月13日公开开庭进行了审理。原告法定代表人陈XX、委托代理人王X，被告委托代理人杨XX、曹XX、龚XX，第三人委托代理人刘家铭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告南阳市XX公司诉称：2007年10月11日，原被告在南阳市宛城区滨河路向阳XX（原南阳市色织厂）工地项目部办公室签订了《商品砼供需合同》。依照合同约定，原告向被告承建的业主为第三人的“向阳?宛都广场”供应商品砼。向阳XX、1号楼、2D号楼、北区地下室、路面等单项工程共计使用原告商品砼总价：111XXXX0426.28元。经过原告不间断讨要，仍下欠XXX.5元材料款，被告以种种理由推诿。为保护自身合法权益，无奈提起诉讼。为此，原告诉请：1.依法判令被告支付拖欠原告的建筑商品砼材料款XXX.5元，并支付自2010年1月31日至今的逾期的违约金。2.第三人在欠付被告工程款的范围内对原告承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。

原告向本庭举证如下：

第一组，【商品砼供需合同】两份。证明：南阳市XX公司法定代表人陈XX与湖北XX公司项目经理彭X在“向阳XX”签订商品砼供需合同，原被告之间存在有供需合同关系。该合同约定了商品、质量、价格、结算方式、付款办法、承担违约责任的方法方式。

第二组，南阳市XX公司营业执照、企业资质、实验室计量认证证书、法人证明。证明：原告南阳市XX公司的主体适格。

第三组，南阳市XX公司与湖北XX公司在“向阳XX”建筑工地实际发生的商品砼统计清单。具体分为三份：①2498张交货验收单（磅单）。②向阳XX地供砼统计清单、一览表。共54页、涉及十一个工位、2498车、33名收料人、29台商品砼专用运输车、77名参运驾驶员参加运输等详细统计分类表格。③证人（商品砼专用运输车驾驶员）董XX、周X证言。

第四组，南阳市XX公司向湖北XX公司提交的“向阳XX”用砼结算单。

第五组，湖北XX公司签订合同前提交南阳市XX公司的宣传资料，有全部的该企业证照资料影印件。

被告辩称：原告起诉被告欠款不实，按照合同约定，双方需要对账且原告未提交混凝土检验报告；混凝土使用的主体不明确，如是第三人使用，应由第三人付款；被告不同意支付违约金，并当庭提出对于管辖权有异议。

被告湖北XX公司向本庭举证如下：

南阳市中级人民法院（2010）年度南民初字第22号，建筑工程施工合同纠纷案件的《证据卷二》的复印件一组，共计52页，证明混凝土质量有问题。

第三人辩称：原被告之间纠纷属于合同纠纷，第三人不是合同纠纷的当事人，与买卖合同纠纷无关，不应承担任何责任；第三人与被告之间的合同纠纷案件，已经南阳市中级人民法院立案审理，目前工程造价鉴定已经出来，第三人已经超付工程款近两千万元；第三人无义务协助本案原告实现其债权。

第三人南阳市XX公司向本庭举证如下：

第一组，第三人在南阳市中级人民法院起诉本案被告，被告又反诉本案第三人的民事起诉状。证明本案被告存在有违约行为。

第二组，中级人民法院对于本案被告的承包工程鉴定书初稿，证明：工程总造价初步认定：592XXXX3233.32元。

针对于原告南阳市XX公司的举证，被告湖北XX公司质证意见为：

1.第一组证据中，2007年11月11日的合同有异议，未履行。对于2009年3月的合同无异议。

2.对于第二组、第五组证据，无异议。

3.对于第三组、第四组证据，认为需要原被告之间对账后予以确认。

针对于原告南阳市XX公司的举证，第三人南阳市XX公司质证意见为：

1.对于第一组、第三组、第四组、第五组证据，认为与第三人无关，工程师承包给被告方的，应由被告支付欠款。

2.对于第二组证据无异议。

针对于被告湖北XX公司的举证原告南阳市XX公司质证意见为：

1.对于被告提交证据的来源合法性、真实性持异议，是复印件，无存档公章予以确认，无法确认真伪。2.对于证明的方向持异议，被告提交的检测报告是证明的成品混凝土强度存在瑕疵，但是原告提供的是商品砼，已经质监部门鉴定合格，被告也已经检验无误后，签字接收，是否存在有浇筑施工问题，并未认定，更未予以排除。

针对于被告湖北XX公司的举证第三人南阳市XX公司质证意见为：

1.改组证据与第三人无关。2.被告出示的证据是第三人向南阳市中级人民法院为与被告建筑工程施工合同纠纷案件所提交的证据中的一组，只是为证明被告不按时交工。3.改组证据检验报告是对于被告整体工程的检验，不能证实原告产生质量问题。

针对于第三人南阳市XX公司的举证原告南阳市XX公司质证意见为：

第三人所举证据与本买卖合同纠纷案件无关联性。

针对于第三人南阳市XX公司的举证被告湖北XX公司质证意见为：

1.第一组证据两份诉状，无法证实第三人诉讼主张，要待南阳市中级人民法院（2010）年度南民初字第22号案件民事判决书决定。2.对于工程造价，被告已经向南阳市中级人民法院提出异议，具体结果，要待正式的报告出具。但据被告计算第三人欠付被告工程款4000余万元。

另有本院进行调查询问笔录、调解笔录记录在卷。

本院经审理后查明以下事实：南阳市XX公司于2007年12月21日在前身为郑州XX公司的原公司基础上成立，承袭了原公司的责任权利义务，系同一法定代表人的有限责任公司。2007年10月11日，在南阳市宛城区滨河路向阳XX（原南阳市色织厂）工地项目部办公室，南阳市XX公司与湖北XX公司签订了《商品砼供需合同》。依照合同约定，原告向被告承建的业主为第三人的“向阳?宛都广场”供应商品砼。其后又于2009年3月29日由原告南阳市XX公司法定代表人陈XX与被告湖北XX公司向阳?荷花广场项目部负责人彭X签订了另一份《商品砼供需合同》。两份合同均已履行。

自2007年10月24日始至2009年12月30日前后两年有余（50个月），原告共计给被告承建的第三人施工工地十一个工位运送合格的商品砼2498车，被告方二十余人作为收料人分别在2498张交货验收单（磅单）上面签字予以确认、29辆商品砼专用运输车、77名参运驾驶员参加了运输。

原告提供的全部商品砼均已经使用，原告方制作有工程材料结算单据。但被告方一直未签字确认。

经过按照合同约定价格计算，本案纠纷涉及的商品砼总价款111XXXX0426.28元，经过原告向被告不间断讨要，至庭审辩论结束仍下欠XXX.5元。被告未予付款，引起诉讼。

本案争议焦点为：1.被告拖欠原告商品砼总价款多少？应否支持违约金？2.第三人是否承担连带责任？本院评析如下：

焦点1，第一，被告湖北XX公司在庭审中，认可其承建第三人南阳市XX公司的向阳?宛都广场工程项目的事实，对于其成立5项目部、委派彭X作为项目负责人的事实不持异议；第三人也予以确认。2007年10月11日及2009年3月29日签订《商品砼供需合同》两份，并加盖项目部公章，由彭X签字确认，符合表见代理要件。其后原告南阳市XX公司向被告的项目部供应商品砼，期间长达50个月，被告并未提出异议。因此，被告湖北XX公司5项目部应对于本案的欠款承担清偿责任。第二，湖北XX公司5项目部是湖北XX公司设立的临时机构，不能独立承担民事责任，同时，湖北XX公司5项目部不具有法人资格，5项目部撤消后其民事责任应由被告湖北XX公司承担，即湖北XX公司对于本案所诉的欠款应承担连带清偿责任。第三，

依据2007年10月11日及2009年3月29日签订的《商品砼供需合同》约定，原告向被告承建的业主为第三人的“向阳?宛都广场”供应商品砼。向阳XX、1号楼、2D号楼、北区地下室、路面等单项工程建造中被告作为承建方，共计使用原告商品砼总价：111XXXX0426.28元。至一审庭审辩论结束仍下欠XXX.5元材料款。经过本院组织原被告算账，经过两次调解，被告对于已经签字的2498张交货验收单（磅单）未作明确的异议表示，仅是对于签字确认人员提出了部分异议，但结合证人（参运驾驶员）证言，本院对于2498张交货验收单（磅单）的真实性予以确认。依照《商品砼供需合同》第六条第九款约定，被告方负有连续停工或停止要货45天后，一个月内清偿全部欠款的责任，经过法院组织指定时间，让原被告双方算账，虽在两次指定的时间内，被告未按时算账。但经过各种证据的核对被告欠付原告XXX.5元材料款计算无误，本院予以确认。四，关于违约金，2007年10月11日及2009年3月29日签订的《商品砼供需合同》均约定：“违约方承担5‰∕日的经济损失。”对于商品砼强度，约定：“按照GB14902-2003《预拌混凝土》、《南阳市预拌商品砼质量监督管理》的规定，在施工现场由供需双方留置交货检验试件和备用试件，经28天、60天、90天标准养护……”依照该款约定，“90天”的最后期限应为2010年3月30日，被告并未向原告提出过质量异议，故应当认定原告提供的商品砼质量合格，被告应于2010年1月31日当日付清全部欠款，逾期虽双方合同的约定违约金按照5‰∕日，但数额较高，应按日万分之五为宜。计算至欠款付清之日为止。

焦点2，第一，第三人南阳市XX公司作为向阳?宛都广场工程的业主，将该工程发包给湖北XX公司，原告南阳市XX公司作为建筑材料供应商，向向阳?宛都广场工程供应商品砼。第二，在本项工程的施工与工程款结算中，第三人南阳市XX公司行使的是发包人的权利，是商品砼供应的受益者，故应在欠付湖北XX公司工程价款的范围内承担责任。关于第三人南阳市XX公司与被告湖北XX公司的建筑工程施工合同纠纷案件，与本案件虽存在有关联，但并不影响本案的审理。第三人南阳市XX公司应承担的欠付部分的连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条、第一百六十一条，《公司法》第十四条，判决如下：

一，被告湖北XX公司在本判决生效十日内，支付原告南阳市XX公司商品砼款：XXX.5元，自2010年1月31日起按照日万分之五支付违约金，至欠款付清之日为止。

二，第三人南阳市XX公司在欠付被告湖北XX公司的工程款的范围内对于以上款项承担连带清偿责任。

案件受理费27616元，由被告湖北XX公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审 判 长    曹  青

审 判 员    王XX

审 判 员    杜学兰

书  记  员  沈XX