晓X等民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）肖X。

委托代理人黄XX。

被上诉人（原审原告）杨XX，又名杨XX。

委托代理人姚习洪，湖北XX律师。

原审被告肖XX。

原审被告李X。

上诉人肖X因与被上诉人杨XX以及原审被告肖XX、李X民间借贷纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成由审判员魏天红担任审判长，代理审判员刘汝梁、任X参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，李X与杨XX系乡邻关系，李X的丈夫肖XX以其妻弟养鳝鱼缺乏资金周转为由，于2013年4月15日向杨XX借款20万元，同年5月19日、5月22日、6月21日、7月21日，肖XX再分4次向杨XX借款10万元、10万元、30万元、10万元，上述五笔借款共计80万元，肖XX分别出具借条，并签名捺印。该借款未约定利率和还款期限。自2013年8月始，杨XX多次找肖XX、李X催讨此款，肖XX、李X一直拖延未付。2013年11月底，杨XX求助朋友欲将肖XX交司法机关解决债务纠纷时，肖XX、李X之子肖X向杨XX电话承诺愿将其房屋抵押帮肖XX、李X偿还部分债务。当天，肖X携购房合同、缴款凭证、身份证明及相关资料与杨XX到仙桃市行政服务中心等部门咨询办理房屋过户事宜，因该房按揭欠款295000元，双方均未交付尾款，致过户未果，肖X遂将原始购房合同、缴款凭证等相关资料交给杨XX作为抵押。其后，杨XX再次到肖XX住地催讨债务，李X承诺先偿还40万元，再以肖X的房子担保。不久后肖XX、李X、肖X均隐匿行踪，并关闭通讯联系设施。杨XX讨债不成，遂于2014年3月27日诉至原审法院，要求判令肖XX、李X共同偿还借款80万元及利息，判令肖X承担相应的保证责任，并由肖XX、李X、肖X承担本案的诉讼费用。

原审另查明，肖X于2011年5月28日与仙桃市XX公司签订编号为XT201XXXX2726《商品房屋买卖合同》一份，合同约定肖X以银行按揭方式购买该公司开发的位于仙桃市沙嘴办事处钱沟南路江汉XX4单元402号房屋，该房屋建筑面积为150.2㎡，套内建筑面积134.8㎡，交易价格523898元。2011年7月13日，肖X首付房款203898元。2011年8月17日，肖X以该房屋作为抵押，向仙桃市农村信用合作联社个人信贷部借款按揭，并由仙桃市房屋登记管理所制作仙桃市房预沙咀字第201XXXX5415号证书，对该商品房予以预售抵押预告登记，预告登记权利人为仙桃市农村信用合作联社个人信贷部。2011年9月7日，肖X向该信贷部借款31万元办完按揭。该房屋即本案涉案房屋。

原审认为，肖XX、李X与杨XX的借贷行为，是双方当事人的真实意思，未违背法律和行政法规规定，应受法律保护。肖XX借债不还，且发生在与李X夫妻关系存续期间，应依法共同承担民事责任，故杨XX要求肖XX、李X共同偿还借款80万元及利息的请求该院予以支持。肖X在肖XX、李X无力偿债时承诺以房产替代履行部分债务，虽无书面保证合同，但与杨XX达成了口头保证协议，其将原始购房合同、购房缴款凭证等能证明自己房屋权属的相关资料交付杨XX，虽没办理登记手续，亦不影响其与杨XX设立了抵押关系。鉴此，肖X以房屋为肖XX、李X抵押债务，其保证事项明确，保证意愿真实，故杨XX要求肖X在相关范围内承担保证责任的请求该院亦予支持。肖X关于其不构成适格的被告主体，不应承担保证责任的辩称与事实不符，该院不予采纳。但肖X用来担保债务的房屋已先期实施了预售抵押预告登记，故杨XX的该项请求不能对抗预告登记权利人，其对肖X保证责任的主张应限于该房屋满足预告登记权利人优先受偿后的房屋价值范围。杨XX请求自2013年9月21日始由肖XX按月息1%支付利息，该利息的起算点是杨XX在没约定肖XX还款期限的情形下主张债权之后的时间，其请求符合法律规定，该院予以支持。但按月利率1%计息的标准并无约定，缺乏事实和法律依据，故应以中国人民银行同期贷款利率予以计算。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十五条、第四十六条、第五十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、肖XX、李X共同返还杨XX借款80万元。并自2013年9月21日始，以80万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率计息至实际履行还款义务之日止；二、肖X以位于仙桃市沙嘴办事处钱沟南路江汉XX4单元402号房屋优先满足仙桃市农村信用合作联社个人信贷部受偿后的价值为限对肖XX、李X的上述债务承担保证责任；若执行不能，肖X按此价值承担连带偿还责任；三、驳回杨XX的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由肖XX负担。

肖X不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，杨XX与肖XX、李X之间的债权债务关系是否成立无事实依据。第二，肖X负有担保责任无事实依据。证人李X、杨X是听肖X说同意用房屋为肖XX还债作抵押，但同意抵押的言语不等于实施了抵押行为，证人证言不能起到证明作用；即便杨XX持有《商品房屋买卖合同》、付款凭证及相关票据原件的资料，也不是法律意义上的权利证书，也没有证据证明是肖X交杨XX作为担保的依据。第三，抵押关系不成立。肖X与杨XX未签订书面抵押合同，不符合法律对抵押合同的要求；所谓的抵押未办理抵押登记，不具备法律规定的抵押生效条件。第四，适用法律缺乏针对性。故请求：撤销原审判决，改判驳回杨XX对肖X的起诉；肖X无义务承担一、二审诉讼费用。

杨XX辩称，一、杨XX与肖XX、李X之间的债权债务关系明确。肖X在原审期间对借条的真实性无异议；杨XX催讨借款还闹到公安机关，肖XX、李X对借款80万元的事实无任何异议；杨XX也多次就肖XX借款一事找肖X商量，肖X对借款金额亦无异议。二、肖X应承担保证责任。肖X口头向杨XX提出为肖XX、李X偿还债务，并将其购房合同等资料交杨XX作为担保替肖XX、李X偿还债务。三、抵押关系成立。肖X将办理权利证书的资料交给杨XX的行为，应视为其将权利证书交给杨XX，并符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第112条关于“没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”的规定。四、原审处理结果正确。肖X口头承诺以其所有的房屋提供担保，以及其在上诉状中自认同意抵押的言语，应当认定为保证合同成立；肖X交付相关房屋资料的行为，可以认定抵押关系成立。故恳请驳回上诉，维持原判。

肖XX、李X在在法定期限内未提交答辩状。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

肖X、杨XX除对肖X向杨XX电话承诺愿将其房屋抵押还款的事实有争议外，对于原审认定的其他事实无异议，对于无异议的事实本院予以确认。

本院认为，综合当事人的上诉、答辩及二审期间肖X对借款80万元的事实不再持异议的情况，本案二审的争议焦点为：肖X与杨XX之间是否成立担保关系。该焦点问题可以分解为两个具体问题：一是肖X与杨XX之间是否成立保证关系；二是肖X与杨XX之间是否设立抵押关系。

关于第一个问题，即肖X与杨XX之间是否成立保证关系问题。《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定，当事人订立合同，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国担保法》第十三条明确规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。可见，保证合同应当采用书面形式订立。结合《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本院认为，如果保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，如果当事人事后对口头保证合同的存在与否发生争执而无法认定的，口头保证合同不成立。本案中，原审认定肖X在肖XX、李X无力偿债时承诺以房产替代履行部分债务，虽无书面保证合同，但与肖X与杨XX达成口头保证协议，将原始购房合同、购房缴款凭证等能证明房屋权属的相关资料交付杨XX，虽没办理登记手续，亦不影响其与杨XX设立了抵押关系。首先，即便肖X在肖XX、李X无力偿债时承诺以房产替代履行部分债务，并不能当然推定肖X有承保的意思。其次，原审认定的内容存在自相矛盾，保证属于人保，抵押属于物保，两种不同的担保形式在成立要件、法律效果等方面均有不同，不应混为一谈。如果肖X有口头的承保意思，原审应适用《中华人民共和国担保法》中有关保证的条款来认定保证关系是否成立以及保证方式、保证责任的承担等，原审适用《中华人民共和国担保法》中有关抵押的条款来判定杨XX与肖X之间的法律关系，表明原审实际认为杨XX与肖X之间形成抵押关系。杨XX对原审判决无异议，肖X否认有承保的意思，本院据此能够确信肖X与杨XX之间不成立保证关系。

关于第二个问题，即肖X与杨XX之间是否设立抵押关系问题。首先，从查明的事实来看，肖X携购房合同、缴款凭证、身份证明及相关资料与杨XX到仙桃市行政服务中心等部门咨询办理房屋过户事宜，如果肖X承诺用房屋抵押还款，咨询的应是如何办理抵押登记，而非过户事宜，杨XX和肖X的行为与杨XX所述电话内容不相符合。其次，即便房屋因欠按揭款295000元而致过户未果，肖X将原始购房合同、缴款凭证等相关资料交给杨XX作为抵押，也非《中华人民共和国担保法》意义上的房屋抵押，这一结论可从杨XX再次到肖XX住地催讨债务时，李X承诺先偿还40万元，再以肖X房子担保的事实中得到印证，如果房屋已抵押，何来“再以肖X房子担保”一说。最后，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。口头抵押合同因不符合法律规定要求的书面形式，原则上合同不成立，也不发生法律效力，除非当事人凭口头抵押合同办理了抵押物登记，从而按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定认定当事人“履行了主要义务”，进而推定当事人之间存在口头抵押约定并认可其约定的效力。本案的实际情况是涉案房屋未办理抵押登记，杨XX为此辩称涉案房屋已在银行办理了抵押登记，不能再办理抵押登记。本院认为，杨XX这一说法显然不符合《中华人民共和国担保法》第三十五条第二款关于“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押”的规定。总之，根据杨XX、肖X的行为和双方提供的证据，本院不能认定肖X与杨XX之间设立了抵押关系，故对肖X关于抵押关系不成立的主张本院予以支持。

综上，原审在认定事实、适用法律方面均有错误，实体处理亦存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第00412号民事判决第一、三项；

二、撤销湖北省仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第00412号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，按一审判决承担；二审案件受理费4500元，由肖X负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　魏天红

代理审判员　　刘汝梁

代理审判员　　任　婕

书　记　员　　谢XX