中国XX公司与赵XX、郭XX、平顶山市XX公司道路交通事故人身损害赔纷一案二审民事判决书

（2010）平民二终字字第606号

上诉人（原审被告）中国XX公司，住平顶山市湛南东路北XX。

代表人谢X，经理。

委托代理人熊XX，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）赵XX，男，1937年9月1日出生。

委托代理人黄广华，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）郭XX，女，1969年8月9日出生。

委托代理人刘XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）平顶山市XX公司，住所地平顶山市区四矿XX。

法定代表人赵XX，经理。

委托代理人熊XX，男，1958年2月15日出生。

上诉人中国XX公司(以下简称XX公司)与被上诉人赵XX、郭XX、平顶山市XX以下简称XX公司)道路交通事故人身损害赔纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2010年月5月5日做出（2009）湛民初字第996号民事判决。宣判后人民XX公司不服，提出上诉。平顶山市湛河区人民法院于2010年6月24日将本案移送至本院。本院案受理后，依法组成合议庭于2010年7月9日审理了本案，现已审理终结。

经审理查明，2008年8月18日12时5O分，杨XX驾驶豫DXXX号货车沿新南环路由东向西行驶至平桐路口时，将原告撞伤。后平顶山市公安交通警察支队湛河交警大队认定，杨XX负事故的全部责任；赵XX无责任。事故发生当天，赵XX被平煤总医院诊疗，该医院确诊赵XX的伤情为：左股骨转子粉碎性骨折，左尺骨鹰嘴骨折，左足软组织挫裂伤。2008年9月25日，赵XX出院，医嘱卧床3个月，3个月内禁止下肢负重等。赵XX在住院期间由赵XX和李XX陪护。赵XX日均工资80元，李XX的日均工资为73.3元。在赵XX治疗期间，郭XX共垫付医疗费27200元。2009年6月19日，平顶山平安法医临床司法鉴定所鉴定赵XX的伤残等级为九级，并收取600元鉴定费。2009年10月20日，被告人民XX公司提出重新鉴定申请，后被告XX公司又以赵XX体内治疗骨折的内固定器材未取出为由，撤回了重新鉴定申请。另查明，发生交通事故时，赵XX在平煤职业技术学院经营小卖部。杨XX是被告郭XX雇佣人员，被告郭XX与被告汽运司之间系汽车营运挂靠关系。被告XX公司为豫DXXX号货车在被告XX公司投保有交强险和商业险。

原审法院认为，杨XX违章驾车将原告赵XX撞伤致残，已侵害赵XX的身体权和健康权。被告郭XX作为雇主应对雇员杨XX的侵权行为承担相应的法律责任。因肇事车辆在被告XX公司投保有交强险，故被告XX公司应在交强险限额内承担替代责任。被告XX公司非车辆的实际控制人，故在本案中不承担民事责任。被告郭XX垫付的医疗费可依据保险合同关系与被告人民XX公司另案解决。原告赵XX住院39天，住院补助费为39天×30元／天＝1170元，营养费为39天×10/天＝390元，根据出院时的医嘱，认定原告赵XX的误工时间为出院后延长3个月，即129天。2008年河南省城镇居民人均可支配13231元／年，故误工费为129天×36.25元/天＝4676.2元。原告伤情较重，住院期间需2人护理。出院后医嘱卧床的三个月认定1人护理，故护理费为8O元/天×129天+73.3元／天×39天＝13178.7元。被告人民XX公司提出对原告的伤残等级重新鉴定申请后，又撤回申请，又以原告未治疗终结不能鉴定的理由不能成立。因治疗骨折的内固定器可以不取出，即便取出该器材，影响伤者的伤残等级，故对原告的九级伤残等级予以认定。交通事故时原告已满71周岁，故原告的残疾赔偿金为9年×13231元／年(2008年河南城镇居民可支配收入)×20％＝23815.8元，考虑原告的伤残等级及精神痛苦程度，酌定支持原告8000元损害抚慰金。原告支出的鉴定费为600元。上述各项费用及共计51830.7元，该金额未超出交强险理赔限额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国XX公司于决生效后五日内向原告赵XX支付护理费、误工费、残疾赔偿金等各项费用及损失共计51830.7元。二、驳回原告赵XX对被告郭XX、被告平顶山市XX公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支延履行期间的债务利息。案件受理费2048元，原告赵XX负担865，被告中国XX公司承担1183元。

XX公司不服原审判决上诉称，１、赵XX已超过6O周岁，根据公安部相关规定，超过60周岁就不存在误工费，且赵XX又是平煤集团退休职工，原审法院认定赵XX开设小卖部存在误工费且没有工商部门出具的证明，不能作为定案依据。2、根据法律规定，护理费应以护理人员的实际减少收入，本案中护理人员赵XX和李XX系平煤正式职工，不存在因护理而减少的工资。3、上诉人经查阅病历，被上诉人的伤情没有医疗终结，上诉人提出终结后(取出钢板)再做鉴定，暂时终止鉴定。而原审法院认定上诉人撤回鉴定属程序违法。综上，请求平顶山市中级人民法院依法改判或发回重审。

赵XX辩称，上诉人提出我已超过60岁，不存在误工费，这是没有任何法律依据的，因为我在受伤之前在平煤职业学院开设小卖部，以自己的劳动获取报酬，因被告的侵权行为致使我受伤住院，当然存在误工费，关于这一点原审时已提供证据予以证实。上诉人提出赵XX、李XX不存在因护理存在劳动收入减少的情况，这一点原审时以提供证据证实确实存在劳动减少的事实。我今年已经71岁，治疗骨折的内固定器可以不取出，所以在出院后申请伤残鉴定也是完全符合法律规定的。原审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。

郭XX、第七分公司均辩称，原审判决事实清楚，判决正确，上诉理由不能成立，应依法驳回。

二审查明的事实与原审一致。

本院认为，公安机关出具的道路事故认定书证实，杨XX驾驶郭XX所有的豫DXXX号货车撞伤赵XX住院治疗后鉴定为九级伤残。道路保险合同证实，郭XX所有车辆豫DXXX号货车在XX公司买有道路事故保险。平顶山市XX公司证明证实，赵XX、李XX因父亲出车祸住院请假照顾父亲停发工资的的事实。湛河区九里山街道办事处出具的证据证实，赵XX和其家属开一小卖部，因道路事故住院治疗该小卖部停业的事实。河南正诚法医临床司法鉴定所2010年2月24日退卷函证实，对赵XX左下肢骨折后进行伤残评定一案，因申请方要求终止鉴定，我所也已给贵院对外委托办送检人联系并经同意，现终止鉴定。依据上述事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照当事人的实际减少收入计算误工费和其他费用，原审判决XX公司向原告赵XX支付护理费、误工费、残疾赔偿金等各项费用及损失共计51830.7元，并无不当。综上，上诉人人民XX公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2048元，由上诉人中国XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　瑞　英

审　判　员　　王　绍　峰

审　判　员　　张XX

书　记　员　　金  新  沛

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