佟XX、王X、朱XX、王XX贩卖毒品罪、王X、朱XX非法持有毒品罪二审刑事裁定书

原公诉机关本溪市平山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）佟XX，男，1983年5月25日出生于辽宁省抚顺县，满族，初中文化，无业，户籍地抚顺市，捕前住抚顺市李石经济开XX。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月3日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。

辩护人杨光，辽宁XX律师。

上诉人（原审被告人）王X，别名王X，女，1982年4月3日出生于辽宁省本溪市，汉族，小学文化，无业，捕前住本溪市平山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月13日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。

辩护人王XX，辽宁XX律师。

上诉人（原审被告人）朱XX，别名小峰，男，1982年7月11日出生于辽宁省XX满族自治县，满族，初中文化，无业，户籍地抚顺市，捕前住本溪市平山区。2012年8月因吸食毒品被行政拘留5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月13日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年5月21日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。

辩护人陈XX、张XX，辽宁XX律师。

上诉人（原审被告人）王XX，绰号“三哥”，男，1958年3月1日出生于本溪市明山区，汉族，大专文化，系本钢第二炼钢厂工人，户籍地本溪市，捕前住本溪市明山区。2009年因吸食毒品被社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2014年1月28日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。

原审被告人朱XX，绰号“二鼻子”，男，1957年1月5日出生于本溪市溪湖区，汉族，初中文化，系本溪市粮食局工人，捕前住本溪市平山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月13日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2014年4月22日被取保候审。

本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人佟XX、王X、朱XX、王XX犯贩卖毒品罪，原审被告人王X、朱XX犯非法持有毒品罪一案，于2014年4月22日作出（2014）平刑初字第00026号刑事判决。原审被告人佟XX、王X、朱XX、王XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

1、被告人王XX于2012年12月份的一天，在其家中，以人民币500元的价格，向吸毒人员张XX贩卖冰毒重约0.3克。

2、被告人佟XX于2013年2月末的一天，联系广东阳江“付X”（姓名不详，另案处理），采取邮寄方式，以每克人民币400元的价格，向被告人王X贩卖冰毒重约15克。后被告人王X于2013年2月末的一天下午，在本溪市，以人民币500元的价格，向被告人王XX贩卖冰毒重约0.8克；于2013年3月初的一天下午，在本溪市，以人民币500元的价格，向被告人王XX贩卖冰毒重约0.8克；于2013年3月初的一天，在本溪市，通过朱XX，以人民币500元的价格，向吸毒人员王XX贩卖冰毒重约0.8克；于2013年3月上旬的一天，在本溪市，通过朱XX，以人民币500元的价格，向吸毒人员王XX贩卖冰毒重约0.8克。

3、被告人王XX于2013年3月份的一天，在其家楼下，以人民币400元的价格，向吸毒人员冯XX贩卖冰毒重约0.3克。

4、被告人朱XX于2013年4月间的一天，在其家中，贩卖给吸毒人员王XX冰毒重约1克。

5、2013年4月7日，被告人王X先期出资人民币6000元、被告人朱XX先期出资人民币2000元，通过被告人佟XX联系广东阳江“付X”，广东阳江“付X”以每克人民币400元的价格，采取邮寄的方式，向被告人王X、朱XX贩卖冰毒重约30克。因在邮寄过程中冰毒被污染，其中约10克的冰毒已无法分离，剩余约20克的冰毒被腥味污染，后被告人王X、朱XX通过被告人佟XX联系广东阳江“付X”，广东阳江“付X”同意免去被告人王X、朱XX应付的剩余毒资人民币4000元，并承诺在被告人王X、朱XX再次购买冰毒50克以上的情况下，免费补偿被告人王X、朱XX冰毒10克。

6、被告人王X于2013年4月9日，在被告人朱XX家中，以人民币9000元的价格，向吸毒人员陈XX贩卖已被污染的冰毒重约19克。

7、2013年4月10日，被告人王X先期出资人民币9000元、被告人朱XX先期出资人民币5800元，再次通过被告人佟XX联系广东阳江“付X”，广东阳江“付X”以每克人民币400元的价格，仍采取上述邮寄的方式，向被告人王X、朱XX贩卖冰毒重约50克（其中王X出资购买的数量重约30克），同时免费补偿被告人王X、朱XX冰毒重约10克。2013年4月12日，被告人朱XX从本溪市某某超市取回广东阳江“付X”邮寄的藏有冰毒的包裹后，被公安机关抓获，公安机关从被告人朱XX身上缴获白色晶体两袋，净重59.2871克。

综上，被告人佟XX贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺共计重约105克；被告人王X贩卖毒品5次，贩卖甲基苯丙胺共计重约22.2克；被告人朱XX贩卖毒品1次，贩卖甲基苯丙胺重约1克；被告人王XX贩卖毒品2次，贩卖甲基苯丙胺共计重约0.6克。被告人王X非法持有毒品重约40克，被告人朱XX非法持有毒品重59.2871克。案发后，经公安机关侦查，被告人佟XX、王X、朱XX、朱XX、王XX均被抓获归案。公安机关从被告人朱XX身上缴获白色晶体两袋，经鉴定净重59.2871克，甲基苯丙胺含量为71.9%；从被告人朱XX家中缴获红色药品52片，经鉴定净重4克，检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实的主要证据有：案件来源及抓获经过，扣押物品、文件清单，指认照片，现场检测报告等书证，证人李XX、王XX、冯XX、张XX、王XX的证言，被告人佟XX、王X、朱XX、朱XX、王XX的供述等。

原审法院认为，被告人佟XX、王X、朱XX、王XX明知是毒品而予以贩卖，行为均已构成贩卖毒品罪；被告人朱XX、王X明知是毒品而持有，行为均已构成非法持有毒品罪。被告人佟XX伙同他人实施贩卖毒品犯罪，被告人王X伙同朱XX实施非法持有毒品犯罪，均系共同犯罪。被告人佟XX在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚。被告人朱XX两次为王XX从被告人王X处代为购买甲基苯丙胺共计重约1.6克，因其非以牟利为目的，故其代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪，在对被告人朱XX量刑时，考虑其有代购毒品的情节，酌情从重处罚。被告人佟XX在归案后能如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人朱XX、王XX本次犯罪之前有吸毒劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，认定被告人佟XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元；被告人王X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币十万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；被告人朱XX犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十万元；被告人朱XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人王XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。

上诉人佟XX的上诉理由是：原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：佟XX系从犯、积极缴纳罚金、坦白，原判量刑重，请予改判十年以下有期徒刑。

上诉人王X的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定王X向陈XX贩卖冰毒19克证据不足；2、王X家属愿意交纳罚金。上诉人王X另提出上诉理由：1、其被抓获时未携带毒品，行为不构成非法持有毒品罪；2、其被采取强制措施后，先行交待公安机关不掌握的全部贩卖毒品的犯罪行为，应以自首论。

上诉人朱XX的上诉理由是：1、原判认定其持有毒品冰毒数量有误，其持有毒品数量应认定为其出资金额所能购买的20克；2、原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1、朱XX对王X出资购买的约40克毒品无支配权，其实际持有毒品数量应认定为约20克；2、朱XX认罪、悔罪，持有毒品未流入社会，系初犯、无前科，家属愿意交纳罚金，请予改判较轻刑罚。

上诉人王XX的上诉理由是：其未实施贩卖毒品犯罪，应予宣告无罪。

经二审审理查明，原判认定“被告人朱XX贩卖毒品1次，贩卖甲基苯丙胺重约1克”应调整为“原审被告人朱XX贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺重约2.6克”，二审查明的其余事实与原判查明事实一致。

本院认定上述事实的证据有：

1、上诉人王XX在公安机关的供述，证人张XX、冯XX的证言及现场检测报告，证实王XX2次分别向张XX、冯XX贩卖毒品冰毒各0.3克，共计重约0.6克的事实。

2、上诉人佟XX、王X、朱XX在公安机关的供述及辨认笔录，银行卡客户交易明细，证实佟XX居间介绍广东阳江“付X”3次向王X、朱XX二人贩卖冰毒共计重约105克的事实。

3、上诉人王X、王XX，原审被告人朱XX在公安机关的供述及证人王XX的证言，证实王X2次向王XX贩卖冰毒，每次0.8克；2次通过朱XX居间介绍向王XX贩卖冰毒，每次0.8克，王X以上4次贩卖冰毒共计重约3.2克的事实。

4、上诉人王X、原审被告人朱XX在公安机关的供述及指认照片，证实王X在朱XX家向陈XX贩卖冰毒重约19克的事实。

5、原审被告人朱XX在公安机关的供述及证人王XX的证言，证实朱XX向王XX贩卖冰毒重约1克的事实。

6、上诉人王X、朱XX、佟XX在公安机关的供述及辨认笔录，证人王XX、李XX的证言及辨认笔录，指认照片，证实王X出资9000元、朱XX出资4900元，通过佟XX联系，从广东阳江“付X”处购买毒品重约60克（含补偿10克），朱XX领取邮寄来的毒品后被公安机关查获的事实。

7、扣押决定书、扣押物品文件清单、涉案财物交接凭证，毒品检验鉴定报告，证实：⑴公安机关从原审被告人朱XX家中扣押红色药片52片净重4克，检出甲基苯丙胺成分；⑵公安机关从上诉人朱XX身上缴获白色晶体2袋净重59.2817克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为71.9%；⑶公安机关扣押上诉人佟XX银行卡1张。

8、公安行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息，证实涉案证人王XX因吸食毒品被行政处罚及责令社区戒毒；上诉人朱XX、王XX因吸毒分别被行政处罚及社区强制戒毒的事实。

9、案件来源及抓获经过，证实本案的案件来源及各上诉人、原审被告人均被抓获归案的事实。

10、常住人员基本信息、户籍证明，证实各上诉人及原审被告人年龄等自然状况。

上述证据，由原公诉机关提供，经原审庭审质证和本院审查，二审期间未发生变化，本院予以确认。

对于上诉人王X及其辩护人所提“原判认定王X向陈XX贩卖冰毒19克的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王X、原审被告人朱XX在侦查机关均一致供述王X在朱XX家贩卖给陈XX被污染的冰毒19克，朱XX在侦查机关的供述亦可佐证王X将从佟XX处购买的被污染的19克拿走，在卷证据可以认定上诉人王X向陈XX贩卖冰毒的事实，故该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。

对于上诉人王X所提“其被采取强制措施后，先行交待公安机关不掌握的全部贩卖毒品的犯罪行为，应以自首论”的上诉理由，经查，本案系公安机关接群众举报王X涉嫌贩卖毒品犯罪后，将王X抓获归案，王X在一审庭审时未对全部贩卖毒品犯罪如实供述，其行为不能以自首论，故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。

对于上诉人王X所提“其被抓获时未携带毒品，行为不构成非法持有毒品罪”的上诉理由及上诉人朱XX及其辩护人所提“朱XX非法持有毒品数量应认定为20克”的上诉理由及辩护意见，经查，非法持有毒品不以行为人是毒品的所有者或占有者为要件，即使毒品是他人所有或者处于他人占有之下，但行为人能够控制和支配毒品，决定毒品处置的，也为持有。上诉人王X、朱XX在侦查机关的供述可证实王X与朱XX共同出资，共同与佟XX联系购买毒品事宜，王X对朱XX领取邮寄而来的毒品冰毒约40克具有所有权、支配权，该部分毒品系与朱XX构成共同非法持有。上诉人朱XX明知是毒品而直接控制毒品冰毒59.2871克，其持有他人购买的数量较大的毒品亦构成非法持有毒品罪，不应剔除王X出资购买的毒品数量。故上述上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。

对于上诉人王XX所提“其未实施贩卖毒品犯罪，应予宣告无罪”的上诉理由，经查，上诉人王XX在侦查机关供认其分别贩卖给张XX、冯XX各0.3克毒品冰毒，与证人张XX、冯XX证言相互印证，可以认定王XX实施贩卖毒品犯罪。故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。

对于上诉人佟XX、王X、朱XX及各辩护人所提“量刑重”、“各上诉人分别具有从轻处罚情节”的相关上诉理由及辩护意见，经查，原判视各上诉人犯罪事实和情节所判处刑罚适当，并无过重之处，故上述上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。

本院认为，上诉人佟XX、王X、王XX及原审被告人朱XX明知是毒品而予以贩卖，四人行为均已构成贩卖毒品罪；其中上诉人佟XX贩卖甲基苯丙胺50克以上，上诉人王X贩卖甲基苯丙胺10克以上50克以下，上诉人王XX、原审被告人朱XX贩卖甲基苯丙胺不满10克。上诉人朱XX、王X明知是毒品而持有，二人行为均已构成非法持有毒品罪。其中上诉人朱XX直接持有甲基苯丙胺50克以上，上诉人王X间接持有甲基苯丙胺35克以上，情节严重。原审被告人朱XX同时为卖毒者和买毒者居间介绍，促成毒品交易，属于卖毒者与买毒者的双重帮助犯，无论是否牟利，均构成贩卖毒品罪共犯，故原起诉书指控王X通过朱XX贩卖给王XX的冰毒1.6克应认定为朱XX贩卖毒品数量。上诉人佟XX伙同他人实施贩卖毒品犯罪，上诉人王X伙同原审被告人朱XX贩卖毒品犯罪，上诉人王X伙同朱XX实施非法持有毒品犯罪，均系共同犯罪。在上诉人佟XX与他人实施贩卖毒品的共同犯罪中，佟XX明知他人贩卖毒品而居间介绍，起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。在上诉人王X伙同原审被告人朱XX贩卖毒品甲基苯丙胺1.6克的共同犯罪中，王X系毒品所有者，系主犯；朱XX明知王X贩卖毒品而居间介绍，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人王X身犯数罪，应当数罪并罚。上诉人佟XX归案后如实供述全部犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人朱XX、王XX本次犯罪之前有吸毒劣迹，可以酌情从重处罚。综上，原判定性准确，审判程序合法，但认定原审被告人朱XX贩卖毒品数量有误。依据上诉不加刑原则，对朱XX量刑不予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　李　颖

审　判　员　　佟秀莲

代理审判员　　周XX

书　记　员　　王XX

附：本裁定所适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。