周XX与贵州XX公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

原告周XX，男。

委托代理人邹伦，贵州XX律师，特别授权代理。

被告贵州XX公司。

法定代表人左XX，该公司总经理。

委托代理人肖XX，贵州XX律师，特别授权代理。

周XX诉贵州XX公司（以下简称XX公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理。依法适用简易程序，由代理审判员舒其琪于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告周XX及其委托代理人邹伦、被告贵州XX公司委托代理人肖XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告周XX诉称，被告XX公司承建义龙新区东峰林大道道路工程。2013年l1月11日上午9点左右，原告在被告XX公司承建的义龙新区东峰林大道道路工程（一期）项目经理部第三合同段细纳工地上班时，被石头夹伤右脚。原告受伤后到黔西南州人民医院住院治疗14日，为此支付医疗费19767.79元。原告之伤经黔西南州人民医院诊断为：1、右胫骨下段骨折；2、右腓骨上段骨折。原告与被告就工伤保险待遇协商无果后，遂申请劳动仲裁，经黔西南州义龙新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，原告与被告于2013年11月6日建立事实劳动关系，经黔西南州义龙新区人力资源和社会保障局依法认定为工伤。经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因被告未依法为原告缴纳工伤保险，本应由工伤保险基金支付的款项依法应由被告承担。原告于2015年4月6日向义龙实验区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年4月21日作出不予受理通知书。现要求与被告解除劳动关系，由被告支付原告医疗费19767.79元、停工留薪期工资1502.04元、住院伙食补助费390元、护理费1170元、一次性伤残补助金31196.25元、一次性工伤医疗补助金20797.50元、一次性伤残就业补助金20797.50元、交通费2000元、鉴定费320元，待遇共计97941.08元。

被告XX公司辩称，原告与被告并未签订劳动合同，双方也未形成事实上的劳动关系，原告主张的事实不成立。被告承建的义龙新区东峰林大道一期道路工程四标段是2014年3月6日中标，被告在中标之后才实际投入对该工程的道路施工建设，而原告受伤的时间是2013年11月11日，其受伤时被告还未获得该工程的施工权，因此双方并未存在任何形成的劳动关系，原告的主张事实不清证据不足，应予以驳回。

本案的争议焦点为：被告应否对原告承担工伤保险待遇，原告主张的赔偿项目及数额是否合法有据，应否支持？

经审理查明，2013年11月11日，原告周XX在义龙新区东峰林大道道路工程工地上做工时因故受伤，原告受伤后入住黔西南州人民医院治疗13天，经诊断为1、右胫骨下段骨折，2、右胫骨前肌部分断裂，3、右腓骨上段骨折，为此支付医疗费19767.79元。2014年4月28日，经黔西南州义龙新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称义龙新区仲裁委）仲裁裁决原告与被告自2013年11月6日起存在事实劳动关系，2014年7月28日，原告之伤经黔西南州人力资源和社会保障局义龙分局依法认定为工伤，2014年11月30日，经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。之后，原告周XX向义龙新区仲裁委申请工伤待遇，该委作出不予受理通知。

另查明，2013年黔西南州城镇单位从业人员平均工资为3466.25元／月。

上述事实，有原告周XX的陈述、原告身份证复印件、《义龙试验区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、《黔西南州人力资源和社会保障局义龙新区分局认定工伤决定书》及送达回证、《黔西南州劳动能力鉴定结论书》、黔西南州人民医院医疗费发票、黔西南州劳动能力鉴定中心出具的鉴定费收据、黔西南州人民医院住院病历、《义龙新区仲裁委仲裁裁决书》及送达回证、《中标通知书》在卷佐证，本院足以认定。

本院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险，职工发生工伤的，应由用人单位承担工伤保险责任。本案中，被告虽然辩解原、被告双方不存在劳动关系，但双方存在事实劳动关系已经生效的仲裁裁决书确认，且原告所受之伤已经法定机构认定为工伤，被告未在法律规定的期限内申请行政复议或提起诉讼，应视为对自已权利的放弃，故原告与被告存在事实劳动关系，原告所受伤害应认定为工伤。原告周XX的工伤待遇应按照《工伤保险条例》相关规定计付。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”。依此规定，用人单位承担交通费、食宿费用的前提是工伤职工到统筹地区以外就医，而本案原告就医地系统筹地区兴义市，故原告要求被告支付其住院期间交通费的请求依法不予支持；关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准问题，原告到被告处上班至受伤时仅工作了几日，且受伤后并未领取过工资，在本案中，原告均以2013年黔西南州城镇单位从业人员月平均工资3466.25元为标准计算其应享受的工伤待遇，应视为对自已权利的放弃，未违反法律规定，本院予以确认。《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》六、一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级…，…九级伤残6个月，…。《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》七、一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级…，…九级伤残6个月，…。原告生于1964年5月，其要求解除劳动关系的时间为2015年，距法定退休年龄尚有几年，故其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应支持6个月。原告主张护理费，但并未向本院提交护理人员所从事的行业及标准，故护理费标准可参照上一年度贵州省居民服务及其他服务业平均工资，即78.79／天的标准计算。依照《工伤保险条例》及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》中工伤保险待遇的有关规定，结合原告的诉请，对原告周XX的本次工伤保险待遇计算如下：

1、医疗费19767.79元（凭票据确定）；

2、停工留薪期工资1502元（3466.25／30天×13天）；

3、住院伙食补助费130元（13天×10元／天）；

4、护理费1024元（13天×贵州省上年度服业及其他服务业日平均工资78.79／天）；

5、一次性伤残补助金31196元（3466.25／月×9月）；

6、一次性工伤医疗补助金20798元（3466.25／月×6月）；

7、一次性伤残就业补助金20798元（3466.25／月×6月）；

8、鉴定费320元，

前述1－8项共计95535.79元，由XX公司承担。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：

一、原告周XX与被告贵州XX公司之间的事实劳动关系终止；

二、被告贵州XX公司于本判决生效后十日内支付原告周XX因工伤产生的医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共计95535.79元；

三、驳回原告周XX的其余诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州XX公司承担。

前述义务，限义务人于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

代理审判员　　舒其琪

书　记　员　　黄XX