天津XX公司与北京XX公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）天津XX公司，住所地天津经济技术开发区第三大街39号西XX。

法定代表人徐XX，董事长。

委托代理人赵治国，天津XX律师。

被上诉人（原审原告）北京XX公司，住所地北京市大兴区XX。

法定代表人王X，董事长。

委托代理人陶X，女，该公司法务部职员。

委托代理人李XX，男，该公司法务部职员。

上诉人天津XX公司与被上诉人北京XX公司买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年11月6日作出的（2014）滨功民初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理，依法组成合议庭，并于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人天津XX公司的委托代理人赵治国，被上诉人北京XX公司的委托代理人陶X、李XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年8月5日，原、被告签订了《天津开XX会展酒店工程FS102混凝土防水密实剂材料供货及技术服务合同》，约定原告为被告天津开XX会展酒店地下车库工程提供FS101、FS102地下刚性复合防水技术并供应FS102混凝土防水密实剂，材料单价为66元／kg，暂定用量为27820kg，价款XXX元。关于技术服务事项，合同中约定技术服务费为材料价款×50%，费用总额为918060元，包含原告负责对施工单位进行交底及施工过程作业监督的费用；负责对商品混凝土公司进行配比交底及对材料添加进行监督和控制的费用；负责对主体结构防水结果进行瑕疵处理（包括乙方未监控到位的或施工方无意识工作行为导致的漏振、蜂窝、麻面以及施工过程所产生的裂缝等瑕疵，但不包含变形缝、诱导缝、后浇带等细部构造节点由于施工问题所产生的瑕疵，具体执行详见《质量保证协议》）的费用；完成该技术服务内容所发生的运输、服务、管理、食宿及其他不可预见的风险及责任等费用。关于结算时间及方式，合同中约定合同签定日起10个工作日，被告按合同总价款的30%支付预付材料款825000元，被告支付产品首期材料款后原告即日发货；底板施工完成后支付合同总价款的50%，即XXX元，最晚支付时间不迟于2011年9月25日；地下工程正负零完成后，支付至结算金额的100%，于正负零施工完成结算后60日内支付，最晚支付时间不迟于2012年4月25日；被告预付材料款到达原告指定帐户后，原告于3个工作日内按图纸数量分批次将产品送达被告指定天津收货地点；如产品实际使用量低于合同约定量，原告予以回收，并在最终结算材料款中相应扣减；付款方式为汇票或汇款。原告承诺在本工程计算工程量核定后的总价基础上让利10万元作为最终结算款。关于违约责任，合同中约定原告或被告单方终止本合同或未履行本合同约定义务，应按合同标的10%支付违约金；被告未如约支付材料款，应按同期银行贷款利率向原告支付逾期材料款利息并按上述约定承担违约金。同时，该供货服务合同的附件《质量保证协议》约定，原告的质量保证范围为天津开XX会展酒店地下车库底板、外墙、顶板（有防水要求的部位），质量保证、保修期为与机构同寿命；免责条款包括因勘察、设计原因造成的结构变形导致的渗漏，商品混凝土公司未按技术文件要求添加或漏加产品；商品混凝土公司提供的混凝土存在明显质量问题；施工单位违背FS101、FS102地下刚性防水施工技术规程及技术交底文件相关要求；细部构造部位（变形缝、后浇带、穿墙管、埋高件、预留通道接头、桩头、套管、孔口）处理不当造成的渗漏；防水工程完工后人为损坏；不可抗力因素。对于在施工过程中或交付使用后，如出现渗漏问题的处理，约定：不属于免责条款范畴，原告应在接到通知3个工作日抵达现场，在双方约定的期限内予以解决，并对由此给被告或其他单位造成的损失承担赔偿责任；暂不好界定是否属于免责条款范畴，原告应在接到通知后3个工作日抵达现场，并根据实际渗漏情况提出解决方案和意见，征得被告同意后安排实施，先解决渗漏问题之后，再界定渗漏问题的责任，所发生的费用将由被告协调责任方全部承担。

合同签订后，被告于2011年8月19日通过其在中信XX开立的账户向原告支付预付货款825000元。原告于2011年8月13日供货700桶FS102混凝土防水密实剂，每桶20千克，总重量14000千克；2011年9月3日供货300桶FS102混凝土防水密实剂，总重量6000千克；2011年11月30日供货39桶FS102混凝土防水密实剂，总重量780千克。上述货物由被告委托的天津XX公司工作人员签收，总计收货1039桶，20780千克，价款XXX元。依照合同约定，技术服务费为材料价款×50%，即685740元。

另查，国家建筑工程质量监督检验中心出具了2012年8月6日对原告生产的FS102混凝土防水密实剂的抽样检验报告，检验结果为合格。

又查，天津开XX会展酒店地下车库工程施工后，地下室外墙及顶板存在裂缝并渗水，截至辩论终结前，原告并未对上述渗漏部位进行维修或提出相关解决方案。

原告的诉讼请求，判令被告立即向原告支付材料价款及技术服务费XXX元、违约金275000元及利息（利息以XXX元为基数，按中国人民银行规定的一至三年期贷款基准利率的四倍计算，自2011年9月25日起至全部实际付清之日止）；案件受理费由被告承担。

被告辩称，原被告双方对防水密实剂的使用数量及技术服务费没有进行结算，被告对原告起诉的数额不予认可；原告的合同义务是为被告提供防水密实剂及技术服务，但被告使用了原告的防水密实剂和技术服务后，使地下车库底板外墙及顶板出现渗水、裂缝等问题，被告不同意支付原告相应的款项；原告主张的违约金过高，被告不予认可。

原审审理期间，被告于2014年4月18日提出鉴定申请，要求对天津开XX会展酒店地下室外墙及顶板存在裂缝并渗水的原因进行鉴定。原审法院于2014年7月22日委托天津市XX公司就该事项依法进行鉴定。2014年8月15日，天津市XX公司函复，说明无法鉴定已完成施工的防水密实剂的性能、掺入量与裂缝、渗漏的因果关系。

原审法院认为，原被告于2011年8月6日签订的供货服务合同，系双方真实意思表示，关于供货产品、货物价款、结算方式、技术服务等约定于法无悖，原审法院确认其效力。原告依X向被告供货并提供了合同约定的技术服务后，被告应当依X向原告支付相应的材料款及技术服务费，否则需承担相应的违约责任。

关于供货数量，原告主张合同履行期间FS102混凝土防水密实剂的供货总量为1100桶，22000千克，价款总计XXX元。被告在庭审中，确认其委托天津XX公司工作人员分别于2011年8月13日、2011年9月3日、2011年11月30日签收了原告供应的FS102混凝土防水密实剂700桶、300桶、39桶，总计1039桶，20780千克，价款XXX元，对于原告提出的2011年11月30日供货61桶的主张不予认可。原告就此出示了标明为“中XX公司”物资退货单，收料单位载明为原告，物资名称为FS102，实际进场量100桶，实际退货量39桶，验收量61桶，收料单位主管和经办人栏均由原告员工史XX签名，验收人签名不详。原告对于验收人的身份未能提交进一步证据予以佐证，亦未能提交补充证据证实上述个人签收的货物确已实际交付给被告或被告认可的收货单位，故对原告依据上述单据提出供货FS102混凝土防水密实剂61桶的主张不予支持。综上，确认原告共向被告供货FS102混凝土防水密实剂1039桶，重量20780千克，价款XXX元。

关于技术服务费，原、被告在供货服务合同及附件质量保证协议中明确约定，在原告完整地履行了技术服务的合同义务后，被告应该支付材料款的50%作为技术服务费。但原告主张以合同中约定的暂定用量27820千克、价款XXX元作为计算基数缺乏充分的事实和合同依据，应以实际供货量1039桶、重量20780千克，价款XXX元为基础，技术服务费应为685740元。关于被告称因原告产品质量问题导致天津开XX会展酒店地下室外墙及顶板存在裂缝并渗水，而原告至今未予维修，故拒绝支付技术服务费的抗辩意见，原审法院认为，相关证据显示天津开XX会展酒店地下室外墙及顶板确有裂缝及渗水的情况发生，但对于渗漏的原因并未有相关证据予以证实。被告所述上述渗漏系因原告产品质量问题所致的意见，系其单方陈述，不予采纳，对于被告以此拒付技术服务费的抗辩意见，不予支持。但双方在质量保证协议中约定，对于交付使用后出现渗漏问题的处理，不属于免责条款范畴的，原告应在接到通知3个工作日抵达现场，在双方约定的期限内予以解决，并对由此给被告或其他单位造成的损失承担赔偿责任；暂不好界定是否属于免责条款范畴，原告应在接到通知后3个工作日抵达现场，并根据实际渗漏情况提出解决方案和意见，征得被告同意后安排实施，先解决渗漏问题之后，再界定渗漏问题的责任，所发生的费用将由被告协调责任方全部承担。被告在抗辩中提出，双方就天津开XX会展酒店地下室外墙及顶板裂缝及渗水问题曾于2012年8月1日召开会议进行研究，并就此出示了以FS102渗漏水问题解决方案为议题的会议纪要，原告对此予以否认，提出并未派员出席过会议，会议纪要系被告单方自行制作。经审查，被告出示的会议纪要抬头为“天津开XX宏城鑫泰投资有限公司”，签到表为天津XX花园项目部会议签到表，纪要内容页记载的参加人员为天津开XX宏城鑫泰投资有限公司和原告方工作人员，而签到表签名人员为原告和“海泰英才”工作人员，故对该证据的真实性不予确认，对被告提出的双方就天津开XX会展酒店地下室外墙及顶板裂缝及渗水问题曾于2012年8月1日召开会议进行研究的意见不予采信。被告在庭审中还提出曾多次通过电话等口头方式通知原告渗漏问题，但未能提交相关证据，故只能依据现有证据，认定被告系在本案第一次庭审时明确通知了原告。依双方约定，原告应在第一次庭审后3个工作日抵达现场进行处理，但原告却未尽到该合同义务。截止法庭辩论终结时，原告仍未履行前述义务。故原告对被告的技术服务确未达到合同约定的标准，原审法院酌定在技术服务费中核减10万元，用于被告先行对渗漏问题进行维修，待渗漏问题解决及责任确定后，依据所发生的实际费用及责任分担再行确定。依据双方约定，防水工程完工后的人为损坏属于免责范畴。就此，原告在庭审中出示了标明为2012年3月29日发给被告的工作联系单和现场照片四张，工作联系单事由为“地下室顶板上堆放重物”，写明“2012年3月19日在浇注的十区和十一区地下车库顶板完成后，不到3天施工方在顶板上堆放了脚手架与部分模板，我公司现场人员已向你项目部提出，在砼没有达到28天强度龄期时，严禁在混凝土上堆放重物，必须按照我公司技术交底文件与地下防水规范进行施工与养护，但你工程部说不会有问题。7天后又往上堆放了型钢与部分钢筋，我公司现场人员在几次告知的情况下都没有接受整改，我公司现场人员已经拍照存档，如后期顶板出现开裂导致防水失败与我公司无关。”，用以证明被告在防水工程完工后，因人为损坏造成的渗漏属于免责范畴。被告对该证据不予认可。经审查，原告出示的工作联系单仅有原告加盖的项目专用章和原告负责人宋X的签字，虽标明发往单位为天津万景宏城会展酒店项目部，同时抄报北京XX店监理部及中国XX公司天津会展酒店项目部但未见任何向天津万景宏城会展酒店项目部和其他抄送单位的送达和签收记录。正如工作联系单所表明的，对于事关防水性能的成败与否和原告对于渗漏是否免责的重要事宜，却没有向被告送达、告知，故对该证据的真实性不予确认。

综上，被告应付货款XXX元、技术服务费585740元，总计XXX元，扣除已经给付的825000元、原告承诺的让利10万元，被告尚需支付XXX元。

关于违约金及利息，双方在合同中约定了被告给付100%原告材料款及技术服务费的最后付款期限应为2012年4月25日。现被告未按约定的期限履行付款义务，应当承担延迟给付的违约责任。原告向被告主张违约金及利息，均是基于被告延迟付款的违约行为，被告在庭审中明确抗辩称原告基于同一违约行为要求其承担两种违约责任，即违约金和利息，过分高于原告受到的实际损失。针对该抗辩意见，原告未能就被告的延期付款违约行为给其造成了多大程度的损失，向本院提出明确意见并提供相应证据予以支持。故此，依据合同法及相关司法解释的规定，酌情就高支持原告关于违约金的诉讼主张。关于违约金数额，根据供货服务合同的约定，应以合同标的的10%为标准进行计算。原告主张以合同约定的暂定用量和暂估服务费作为计算基数缺乏相应的事实和合同依据。具体在本案中，合同标的的确定应以实际供货数量计算货款和相应的技术服务费，分别为XXX元和585740元，总计XXX元，被告应向原告支付违约金195722元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告天津XX公司给付原告北京XX公司货款、技术服务费共计XXX元；二、被告天津XX公司给付原告北京XX公司逾期付款违约金195722元；三、驳回原告北京XX公司其他诉讼请求。上述款项共计XXX元，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告。如到期未履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费21182元，由被告负担14290.88元，原告自行负担6891.12元。被告负担部分应于本判决生效之日起十日内径行给付原告。原告预交的费用，本院不再退还。”

一审判决后，天津XX公司不服，向本院提起上诉。上诉要求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、上诉人使用被上诉人生产的防水密实剂材料后外墙及顶板出现裂缝及渗水现象，该原因的举证责任在被上诉人，因被上诉人对此不能举证，故上诉人不应支付货款。2、合同约定，上诉人支付被上诉人技术服务费，被上诉人负责对主体结构防水结果即裂缝进行瑕疵处理，因被上诉人没有履行维修义务，故上诉人不同意支付技术服务费，原审仅酌定核减10万元，数额过少。3、原判上诉人支付技术服务费的违约金是错误的。

被上诉人答辩，原审法院所作判决事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原审判决。

经审理查明，原审法院查明的事实无误，且双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对原审法院认定的材料款数额及技术服务费的数额无异议。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的供货服务合同真实有效。双方当事人均应严格按照该合同的约定全面履行己方的义务。现上诉人对被上诉人向其提供防水密实剂的数量及价款均无异议，但以涉案会展酒店工程外墙及顶板出现裂缝及渗水现象作为抗辩理由，不同意支付上诉人货款，对此本院认为，虽然上诉人的涉案会展酒店工程外墙及顶板出现裂缝及渗水问题，但上诉人不能对裂缝及渗水的原因进行举证，故不能推定出被上诉人生产的防水密实剂是导致裂缝及渗水的原因。上诉人认为被上诉人对裂缝及渗水原因负有举证责任，不同意支付货款的上诉主张，不能成立。

关于技术服务费的问题，按照双方合同的约定，被上诉人有负责对主体结构防水结果进行瑕疵处理的义务，同时双方在质量保证协议中还约定，如工程出现渗漏，不论是否属于被上诉人的免责问题，被上诉人均应在接到通知3个工作日抵达现场，先解决渗漏问题，再界定渗漏的责任。基此，原审法院酌定在技术服务费用中核减10万元，用于上诉人先行对渗漏问题进行维修，并无不妥。上诉人认为原审法院核减数额过少的主张没有事实依据。同时，原审法院认定，待渗漏问题解决及责任确定后，依据所发生的实际费用按责任再行分担，符合双方约定。

关于逾期付款的违约金问题，按照双方合同的约定，材料款及技术服务费最晚支付时间不迟于2012年9月25日；任何一方未履行本合同约定义务，应按合同标的的10%支付另一方违约金。因上诉人至今未全面依X向被上诉人支付材料款及技术服务费，显然构成违约，故原审法院依据实际供货数量和相应技术服务费，判决上诉人向被上诉人支付违约金195722元是正确的。上诉人不同意支付技术服务费的逾期付款违约金的抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。

综上，原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15851.48元，由上诉人天津XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵XX

审　判　员　　韩　萍

代理审判员　　李　敏

书　记　员　　李XX

速　录　员　　卢XX