（2014）绍柯刑初字第00542号

公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。

被告人上官X甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人周XX，浙江XX律师。

被告人上官X乙，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2012年1月13日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，2013年7月26日社区矫正期满。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人申铁旗，浙江XX律师。

被告人上官X丙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人胡XX，浙江XX律师。

被告人吴XX，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人韩XX，浙江XX律师。

被告人吴XX，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人孟XX，浙江XX律师。

被告人上官X丁（自报姓名），无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人黄XX，浙江XX律师。

被告人上官金X，曾用名上官金X，无业。曾因犯伪造居民身份证罪、妨害信用卡管理罪于2011年11月8日被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

指定辩护人余XX，浙江XX律师。

绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉［2014］1321号起诉书指控被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX犯诈骗罪，被告人上官X丁、上官金X犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员陈X出庭支持公诉，被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX、上官X丁、上官金X及辩护人周XX、申铁旗、胡XX、韩XX、孟XX、黄XX、余XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

绍兴市柯桥区人民检察院指控：

1、2013年10月下旬至11月7日，被告人上官X甲在江西省新余市，雇佣被告人上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX，以被害人涉及一宗信用卡诈骗案，需将其账户内资金转移至安全账户为由，进行电话诈骗，共骗得50765元。被告人上官X丁、上官金X明知是犯罪所得仍帮助上官X甲将上述款项取出。

2、2013年10月31日和11月6日，被告人上官X丁、上官金X明知他人实施犯罪活动，仍为对方提供银行卡账号和取款服务，共帮助对方取款84911元。

为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究刑事责任，属共同犯罪。被告人上官X丁、上官金X明知系犯罪所得的赃物，仍予以转移，情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，属共同犯罪。在诈骗犯罪中，被告人上官X甲系主犯，被告人上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX系从犯。被告人上官金X属累犯。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条和第六十五条之规定判处。

被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX、上官X丁对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。

被告人上官金X对被指控的事实无异议，但认为其行为应构成诈骗罪。

辩护人周XX的辩护意见是，被告人上官X甲在归案后能如实供述自己的罪行，积极退赔被害人损失，又能自愿认罪，建议对被告人上官X甲从轻处罚并适用缓刑。

辩护人申铁旗、胡XX、韩XX、孟XX的辩护意见是，被告人上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX系从犯，且在归案后均能如实供述自己的罪行，被害人损失已得到弥补，建议对各自辩护的被告人从轻处罚。辩护人胡XX、韩XX还分别建议对被告人上官X丙、吴XX适用缓刑。

辩护人黄XX的辩护意见是：1、被告人上官X丁是“黄XX”叫来帮忙取款，且只收取1%的提成，而被告人上官X甲的供述证实取款人收取的提成是8%，被告人上官X丁从中获利较少，系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯；2、被告人上官X丁在归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪。综上，建议对被告人上官X丁减轻处罚并适用缓刑。

辩护人余XX的辩护意见是：1、被告人上官金X的供述证实其帮忙取的是诈骗等来路不正的钱，且其取款行为是诈骗犯罪不可或缺的一部分，故被告人上官金X的行为应以诈骗罪定罪处罚。2、被告人上官金X系诈骗罪的从犯，且在归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪。综上，建议对被告人上官金X从轻处罚。

经审理查明：

一、诈骗

2013年10月下旬至11月7日，被告人上官X甲在江西省新余市渝水区中国XX家属楼租房，雇佣被告人上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX进行诈骗，即通过向乌鲁木齐、福州地区群发短信，虚构他人有农业银行信用卡消费记录需要还款的事实，诱骗他人拨打指定电话咨询，由被告人上官X乙、上官X丙冒充乌鲁木齐地区的银行客服人员，由被告人吴XX、吴XX冒充福州地区的银行客服人员，向拨打电话的人谎称其信用卡涉及一宗信用卡诈骗案件，建议拨打虚假的公安局经济犯罪调查科报案电话处理，后由被告人上官X甲冒充乌鲁木齐、福州两地的公安局工作人员对拨打电话的人谎称其账户不安全，需要将账户内资金转移至安全账户等，通过电话操纵“转账”，待拨打电话者将钱转入其指定账户后即通知被告人上官X丁、上官金X取款，于同年11月2日从林XX处骗得16896元，于同年11月5日从董XX处骗得33869元。被告人上官X丁、上官金X明知被告人上官X甲实施电信诈骗，仍为其实施诈骗作案提供银行卡账号和异地取款服务。

二、掩饰、隐瞒犯罪所得

2013年10月31日和11月6日，被告人上官X丁、上官金X明知他人实施犯罪活动，仍为对方提供银行卡账号，将吴XX受骗转入中国XX银行62×××83账户的31000元取出；将徐XX受骗转入中国XX银行62×××11账户的36999元取出；将刘XX受骗转入中国XX银行62×××79账户的16912元取出。

案发后，公安机关从各被告人处共追回现金40850元，被告人上官X甲向公安机关退缴现金50000元。2014年3月4日，公安机关依法发还给被害人刘XX8085元，董XX33869元，徐XX15000元，吴XX15000元，林XX18896元。

案件审理过程中，被告人上官X丁的亲属替其向本院退缴现金46826元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：笔记本照片，证实上官X甲等人电信诈骗成功的情况；董XX、林XX、刘XX、吴XX、徐XX的陈述，证实各自被骗的时间、金额及具体经过，并有通话详单、银行转账凭证、银行卡明细对帐单相印证；刘秋菊证言，证实其与上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX是经上官X甲组织一同到江西新余通过群发短信诈骗他人钱财的。由上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX冒充银行工作人员接听电话，由上官X甲冒充公安民警，其主要负责烧饭和做家务，电话来不及接时也会帮忙接听；绍兴市柯桥区公安局扣押及发还物品清单，证实涉案财物的扣押及发还情况；刑事判决书，证实上官X乙、上官金X的前科情况；浙江省诸暨市公安局民警出具的抓获经过，证实各被告人归案的时间和经过；被告人上官X丁在侦查阶段的供述稳定一致，其中均供述，2013年9月，“黄XX”给其200余张银行卡，让其帮别人取款，其可从中拿6%的钱，其中的2%是其的提成，另4%作为其住宿吃饭的费用，有多余的再打给“黄XX”，剩下的94%由其打至对方指定账户，其接受该工作。后其又叫来上官金X帮其取款，两人各拿提成1%。“黄XX”每天都会打电话给其，要其报银行卡账号。其也有和诈骗团伙直接联系帮忙取款的，其中就包括“牛X”这个诈骗团伙。当其提供的银行卡账户上有钱进来时，上家都会打电话通知其，由其或者上官金X去附近的银行取款，在扣除6%后将余款打至对方指定账户；被告人上官金X多次供述证实，其是上官X丁叫来帮忙取款的，上官X丁告诉其帮人取的是诈骗等来路不正的钱。上官X丁手中的卡应该是他老板事先给的，平时也是他和老板电话联系并提供银行卡账号的。其取回钱后都交给上官X丁，由上官X丁再存至对方指定账户。其与上官X丁可从中各拿1%的提成；被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX对上述事实均供认不讳。其中被告人上官X甲供述还证实，取款人是其负责联系的，双方互称“牛X”，“牛X”是一个人还是一个团伙其不清楚，但每天其会收到“牛X”短信发给其的5个银行卡账号，如果诈骗成功其就会电话通知“牛X”取款。“牛X”提成8%，剩余的会打到其手上的2张银行卡上，该银行卡也是“牛X”寄给其的。

结合公诉机关的指控及被告人上官金X和辩护人余XX关于上官金X的行为应构成诈骗罪的意见，本院对被告人上官X丁、上官金X的行为定性评析如下：

经查，被告人上官X丁、上官金X的供述结合被告人上官X甲的供述证实，上官X丁是“黄XX”叫来帮忙取款的，其手中的银行卡也来自“黄XX”。每天，上官X丁除向“黄XX”提供银行卡账号并提供取款服务外，其也与多个诈骗团伙有直接联系并帮忙取款，上官X甲的诈骗团伙就是其中之一。上官金X平时只是按上官X丁的要求去银行取款，与上家无任何联系。在起诉指控的第一节事实中，由于上官X丁是直接与上官X甲联系的，其明知上官X甲系诈骗团伙，仍向上官X甲提供银行卡账号，并与上官金X一起为上官X甲在异地取款，故对被告人上官X丁、上官金X的行为应以诈骗罪的共犯论处。在起诉指控的第二节事实中，由于上家并未找到，而上官X丁既有为诈骗团伙取款，也有为“黄XX”联系的上家取款，根据现有证据无法查明上官X甲主观上是否明知所取款项系诈骗犯罪所得，根据有利于被告人的原则，对被告人上官X丁、上官金X的行为以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

综上所述，本院认为，被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX、上官X丁、上官金X以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人上官X丁、上官金X明知是犯罪所得赃物仍予以转移，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦属共同犯罪。公诉机关对上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX指控的罪名成立，予以支持。被告人上官X丁、上官金X身犯两罪，应予并罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，被告人上官X丁向上家提供银行卡账号及异地取款服务，与其他行为人的作用基本相当，不宜区分主从犯。不采纳辩护人黄XX关于被告人上官X丁系从犯并建议对其减轻处罚的意见。在诈骗共同犯罪中，被告人上官X甲起主要作用，系主犯；被告人上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX、上官X丁、上官金X起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。七被告人在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人上官金X曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人上官X乙有犯罪前科，酌情予以从重处罚。采纳被告人上官X甲、吴XX、吴XX、上官X丁要求从轻处罚及辩护人周XX、申铁旗、胡XX、韩XX、孟XX、余XX分别建议对被告人上官X甲、上官X乙、上官X丙、吴XX、吴XX、上官金X从轻处罚的意见。根据被告人上官X甲、上官X丙、吴XX、吴XX、上官X丁的犯罪性质、情节及社会危害程度，不宜对其宣告缓刑。不采纳被告人吴XX要求对其适用缓刑及辩护人周XX、胡XX、韩XX、黄XX分别建议对被告人上官X甲、上官X丙、吴XX、上官X丁适用缓刑的意见。被告人上官X丁退缴的违法所得，依法发还给被害人；作案工具，依法应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人上官X甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年五月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

二、被告人上官X乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

三、被告人上官X丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一四年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

四、被告人吴XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一四年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

五、被告人吴XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一四年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

六、被告人上官X丁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

七、被告人上官金X犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；

八、移送来院的诺基亚牌手机十三只、联想牌手机一只、银行卡二百七十四张、中国XX银行动态口令卡一张、中国XX银行电子密码器一只、中国XX公司外套卡一份、手机SIM卡六张、“蓝东”的身份证一张予以没收，OUKI牌手机一只发还给被告人上官X甲，“上官X丙”的身份证一张发还给被告人上官X丙，三星牌手机一只及“吴XX”的身份证一张发还给被告人吴XX，“上官X乙”的身份证一张发还给被告人上官X乙，白色苹果牌手机一只及“吴XX”的身份证一张发还给被告人吴XX，OPPO牌手机一只及上衣一件发还给被告人上官金X，黑色苹果牌手机一只及金项链一条发还给被告人上官X丁；

九、被告人上官X丁退缴在本院的现金四万六千八百二十六元，发还给吴XX一万六千元，发还给徐XX二万一千九百九十九元，发还给刘XX八千八百二十七元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。

审　判　长　　周XX

人民陪审员　　胡XX

人民陪审员　　孙XX

书　记　员　　李XX