（2010）粤高法民一终字第130号

上诉人（原审被告）：中山市XX公司。

法定代表人：黄XX，董事长。

委托代理人：刘XX、陈X，广东XX律师。

被上诉人（原审原告）：中山市XX公司。

法定代表人：黄XX，董事长。

委托代理人：李XX、赖初帆，广东XX律师。

上诉人中山市XX公司（以下简称XX公司）与被上诉人中山市XX公司（以下简称中山XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，广东省中山市中级人民法院曾于2008年9月4日作出（2008）中中法民一初字第8号民事判决，XX公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2009年1月13日作出（2008）粤高法民一终字第251号民事裁定，以原审判决认定事实不清、程序违法为由，将案件发回原审法院重新审理。原审法院重新审理后，于2010年4月30日作出（2009）中中法民一重字第1号民事判决。XX公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2001年1月19日，中山XX公司与XX公司签订了《XXX商住小区建设工程施工合同》，约定由中山XX公司承建XX公司位于中山市石岐区青XX的XXX小区办公综合楼、B1型商住楼等多项工程。双方于2004年9月8日签订了《XXX工程结算一览表》，确认XXX结算工程款为XXX.97元，已付工程款545000元，XX公司以商铺抵扣工程款XXX元，XX公司代付材料款、水电费479543.65元，XX公司实际欠中山XX公司XXX工程款为884431.32元。上述结算表中“以商铺抵扣工程款XXX元”的有关事实是：2002年5月29日，XX公司与中山XX公司项目经理谭XX签订了三份《商品房认购书》，谭XX购买XX公司位于中山市青XX一幢二楼201、202房（成交价779364元）、第三、四卡商铺（成交价为XXX元）、第一幢五楼501房（成交价446732元），合计购房款为XXX元；2002年6月28日，案外人林XX与XX公司签订了《商品房认购书》，林XX购买XX公司位于中山市青溪路38号的观远居第24卡商铺，成交价为456040元，以上合计XXX元。上述《商品房认购书》中均约定以中山XX公司工程款冲减以上购房款。原审法院查实，上述房屋及商铺尚未办理过任何备案登记或产权权属登记，XX公司亦无提供证据证实已事实履行了协议将房产交付买受人。

2005年3月29日，中山XX公司与XX公司又签订《以楼房抵偿工程款协议书》，约定：双方签订的XXX建筑合同已完成工程，XX公司所欠中山XX公司的建筑工程款，经双方友好协商，达成如下协议：1、XX公司同意将位于石岐区青XX的综合办公楼一幢（六层），建筑面积为3283平方米；B1幢第1、2卡商铺，建筑面积为201.85平方米，以成本价每平方米1500元作价抵偿所欠中山XX公司的工程款（楼房共作价XXX元）。2、中山XX公司已完成建筑工程分别为：综合办公楼一幢、B1幢及辅助设施工程，XX公司所欠中山XX公司工程款共XXX元，中山XX公司同意XX公司以上述楼款抵偿工程款。3、XX公司须在2006年12月30日前给中山XX公司办理上述楼房确权手续。协议经双方签字之日起生效。协议签订后，XX公司并未按协议约定将上述房产交付给中山XX公司，亦未为中山XX公司办理上述房产的确权手续。以楼房抵偿工程款所涉的中山市石岐区青XX38号XXX综合办公楼一幢、B1幢第1、2卡商铺尚未办理竣工验收手续，亦未依法登记领取权属证书。

原审法院另查明：2002年1月，XX公司与中国XX签订《最高额抵押合同》，约定XX公司在2002年1月10日至2007年1月期间，XX公司在3300万最高贷款余额内向XXX借款，XX公司用石岐区青溪路中XX国用（2000）字第XXX号即XXX小区的土地使用权提供抵押。2006年6月1日，中国XX发出《中国XX资产处置公告》，拟对XX公司债权处置，债权总额为3975万元。2006年9月19日，XX公司与XXX签订《债务重组合同》，双方确认重组债务为405XXXX6886.23元，在偿还债务195XXXX0000元后，豁免其余债务并解除保证人和抵押人的担保责任。重审期间，原审法院依职权调取了信达公司《中山市XX公司项目债权重组处置方案》，在XX公司的还款能力分析中关于担保的XXX资产情况是：“XX公司将该土地及周边部分待拆迁农民土地等规划建设开发为XXX小区，在动工修建了部分商业、住宅建筑后，因为周边用地拆迁问题一直无法解决，且XX公司自身开发资金不足问题，已经于2003年停工至今。已开发部分房产（未峻工）因拖欠施工企业工程款项，已全部作抵债处理。”

2002年6月10日，XX公司与谭XX签订《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》。《谭XX工程结算一览表》显示XXX样板房、售楼部，孙文东路、库充别墅等工程的总工程款XXX.72元，《盛兴预付谭XX工程款项明细表》显示XX公司预付谭XX现金XXX.20元、商品房代预付工程款XXX元。XX公司尚欠工程款为XXX.72元－XXX.2元－XXX元＝XXX.52元。《盛兴预付谭XX工程款项明细表》中的“备注”—“以上各项按出房产证后核实面积为准，多除少补”，中山XX公司认为实际以房产抵债后的房屋面积不足，XX公司还应补回差额款147814元，但无证据。2004年10月21日，中山XX公司向XX公司发出《债务追偿催促书》，要求XX公司偿还2002年结算的工程款XXX.52元，XX公司在催促书上加盖公章签收。

原审法院还查明：《盛兴预付谭XX工程款项明细表》记载以商品房代付工程预付款项中，XX公司以五处房产代付工程预付款XXX元，其中包括第五项XX公司同意以中山市XX厂（以下简称XX厂）折抵800000元工程款。2007年4月26日，XX厂作为甲方、中山XX公司作为乙方、谭XX作为丙方签订《以物抵债协议书》。该协议书载明“丙方（谭XX）挂靠乙方（中山XX公司）承建甲方发包的工程，经结算甲方尚欠工程款人民币捌拾万元，2001年甲方承诺将甲方所有的土地及上盖物业过户至丙方名下，用于抵顶所欠工程款，但由于甲方原因，有关土地、物业产权过户手续至今未能办妥，现甲、乙、丙三方就上述以物抵债事项，经协商一致达成以下协议以资共同遵守。一、因甲方发包的工程是由丙方挂靠乙方进行施工，丙方是实际承包人，故乙方授权丙方直接向甲方主张工程款的权利，甲方同意直接向丙方履行支付工程款的义务。二、甲方保证在2007年12月31日前将位于中山市东区XX的土地及上盖物业的产权手续过户至丙方名下，有关过户手续需缴交的所有手续费、税费均由甲方承担……”但上述协议书并无XX厂的签章确认，而是由XX公司、黄XX直接在甲方签章栏上盖章签名。另中山XX公司以及谭XX亦分别在乙方、丙方栏上签章确认。经查，黄XX为XX厂的经营人，该厂已早于1998年注销。

2008年8月28日，谭XX曾作为原告起诉XX公司及黄XX，要求XX公司、黄XX将位于中山市东区XX的土地使用权及上盖物业所有权（即XX厂的房地产，黄XX为经营人）变更过户至谭XX名下及支付违约金XXX元，并由XX公司承担过户所需的手续费、税费等。广东省中山市第一人民法院于2008年11月4日作出（2008）中石民一初字第1043号民事判决，判决：一、驳回谭XX对XX公司主张的诉讼请求；二、黄XX自本判决生效日起30日内，履行向政府职能部门申报办理坐落中山市东区XX国有土地1314平方米土地及上盖物业变更权利人为谭XX的义务；三、黄XX于判决生效之日向谭XX支付从2002年6月10日起，按银行同期同类贷款利率四倍暂计至2008年4月10日止的违约金；四、驳回谭XX对黄XX主张的第4项诉讼请求。后该案二审上诉至原审法院，原审法院于2009年6月29日作出终审判决，驳回黄XX的上诉，维持原判。

本案重审一审庭审期间，XX公司代理人确认，“谭XX是挂靠于原告，现原告主张债权，应有谭XX的明确授权。但至今我方仍未见到谭XX的授权。若能找到谭XX进行表态确认债权属于原告，我方是同意按原告主张金额支付工程款的。”谭XX接受原审法院调查时陈述，其是中山XX公司的项目经理，其代表中山XX公司与XX公司进行结算的行为系职务行为，《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》和《谭XX综合工程结算表》中所列的工程款均属于中山XX公司。

中山XX公司因要求XX公司履行义务无果，遂于2008年1月18日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令中山XX公司对XX公司之建设工程款项债权XXX元具有优先受偿权利；2、判令XX公司向中山XX公司依抵债协议约定交付石岐青溪路38号XXX综合办公楼壹幢（建筑面积3283平方米）及B1幢第1、2卡商铺（建筑面积201.85平方米）两处房产（以上房产依约抵债XXX元）；3、判令XX公司配合将上述两处房产过户至中山XX公司名下；4、判令XX公司向中山XX公司支付按国家规定应由XX公司承担之过户税费522725元；5、判令XX公司向中山XX公司支付实物抵债后之债务余额10725元；6、判令XX公司承担本案全部诉讼费用；7、判令XX公司支付因其逾期履行合同违约金395992元（按逾期付款利息每日万分之二点一自2007年1月1日计算至2008年1月1日）。原审法院经审理后，作出（2008）中中法民一初字第8号民事判决：1、判令XX公司应于判决生效之日起三十日内向中山XX公司支付拖欠的工程款XXX元，并按同期同类银行贷款利率向中山XX公司支付2007年1月1日起至还清欠款之日止的利息。2、驳回中山XX公司的其他诉讼请求。XX公司不服该判决向本院提起上诉，本院裁定将案件发回原审法院重新审理。原审法院重审期间，中山XX公司变更诉讼请求为：判令XX公司支付拖欠的工程款XXX元，并按同期银行贷款利率向中山XX公司支付2004年10月21日起至还清欠款之日止的利息；案件诉讼费由XX公司承担。

XX公司在重审一审期间辩称：对中山XX公司变更诉讼请求没有异议。但中山XX公司所主张的部分债权并不属其所有，其中谭XX个人债权XXX.52元及差价147814元并不属中山XX公司所有的，剩余的376万多元才是中山XX公司所有的工程款。若谭XX明确上述两债权属于中山XX公司，则XX公司同意按中山XX公司主张的金额支付工程款。谭XX接受原审法院调查所作的陈述与事实不符。2008年8月28日，根据谭XX在其作为原告起诉XX公司的（2008）中石民一初字第1043号案件的起诉书中及该案诉讼中的自认，均承认2002年6月10日结算的工程系谭XX个人挂靠中山XX公司承建XX公司的工程，以上事实足以证明上述XXX.52元工程款属谭XX个人对XX公司所享有的债权。

原审法院经重新审理认为：XX公司曾将其位于中山市石岐区青XXXXX办公综合楼、B1型商住楼等多项工程发包给了中山XX公司进行承建。中山XX公司提供的《XXX工程结算一览表》、《谭XX工程结算一览表》等证据证明XX公司拖欠上述工程的工程款的事实，且拖欠数额与双方签订的《以楼房抵偿工程款协议书》中所确定的工程款数额基本吻合。虽然XX公司提供了四份《商品房认购书》，以主张《XXX工程结算一览表》中的商铺款XXX元已实际履行，但中山XX公司则予以否认，认为双方仅仅是签订了《商品房认购书》，认购书的内容并未实际履行。因XX公司未能进一步举证证明已将《商品房认购书》所涉及的房屋实际交付给了中山XX公司或已办理了过户登记手续。故XX公司应承担举证不能的不利法律后果，不予采纳其已经实际履行了上述交付房产的约定。同时，XX公司对中山XX公司提供的《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》、《谭XX综合工程结算表》等证据的真实性并未提出异议，虽然其对上述证据的关联性不予确认，但其却未提供足以反驳的相反证据。至于XX公司认为双方签订的《以楼房抵偿工程款协议书》是“为避免信达资产管理公司处置该楼盘及土地而签署的，其内容实际上是虚构”，但却未对其该主张提供足以证明的证据。原审法院向中国XX公司调查调取的证据，亦不足以印证XX公司的上述主张成立。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，XX公司应对其主张承担不利后果。因此，原审法院采信中山XX公司与XX公司签订的《以楼房抵偿工程款协议书》内容是双方真实意思表示，属于中山XX公司、XX公司对双方间全部工程项目工程款的一个总确认协议。依照协议书的约定，XX公司拖欠中山XX公司的工程款共计XXX元，故XX公司理应向中山XX公司偿还该款。同时，中山XX公司起诉时仅要求XX公司支付拖欠的工程款及支付相应的利息，属普通债权，并未主张优先权，事实上不可能损害其他债权人的利益。因此，不存在中山XX公司与XX公司串通损害第三人利益的情形。关于《以楼房抵偿工程款协议书》与《以物抵债协议书》的关联性问题。中山XX公司已在《以物抵债协议书》中明确授权谭XX可以以中山XX公司名义直接向债务人主张工程款，因此，确认谭XX系代表中山XX公司与XX公司进行结算，《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》和《谭XX综合工程结算表》中所列的工程款均属于中山XX公司。谭XX以自己的名义另案起诉XX公司、黄XX的行为并不足以证明《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》、《谭XX综合工程预算表》中确认的XXX.52元工程款属谭XX个人对盛兴享有的债权。从中山XX公司所举的一系列证据可以相互印证：谭XX以自己名义起诉的案件正是要求XX公司或黄XX履行《盛兴预付谭XX工程款项明细表》中以商品房代付工程预付款项中所列的第五项，即“盛兴东区五金厂”折抵800000元工程款。而在相关案件中，原审法院亦已作出终审判决，要求黄XX履行《以物抵债协议书》的约定，将中山市东区XX波萝园鹅楼顶国有土地及上盖物业变更权利人为谭XX，即折抵了XX公司所欠中山XX公司的工程款800000元，因此，原审法院采信中山XX公司的主张，确认《以物抵债协议书》中所约定的800000元工程款并不包括在《以楼房抵偿工程工程款协议书》的XXX元工程款之中。另外，XX公司的代理人在发回重审期间亦表示谭XX是挂靠中山XX公司的，若谭XX明确债权属于中山XX公司，则XX公司同意按中山XX公司主张的金额支付工程款。而诉讼中，谭XX已明确相关工程及工程款均属于中山XX公司。故从本案的相关证据及各方陈述，亦印证了中山XX公司现对XX公司享有的XXX元债权之真实性。综上所述，XX公司应按向中山XX公司清偿XXX元的工程款，并同时应按同期同类银行贷款利率向中山XX公司支付拖延付款的利息。但中山XX公司要求利息从2004年10月21日起计不妥，因《以楼房抵偿工程款协议书》约定的履行期限至2006年12月30日止，故利息的计算起始时间应从2007年1月1日起计算。

据此，原审法院于2010年4月30日依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条、第二百八十七条之规定作出判决：1、XX公司应于判决生效之日起三十日内向中山XX公司支付拖欠的工程款XXX元，并应按同期同类银行贷款利率向中山XX公司计付欠款利息（利息从2007年1月1日起计至本判决指定履行期间之日止）。2、驳回中山XX公司的其他诉讼请求。如果XX公司未按判决指定的期间向中山XX公司履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54897元，保全费5000元，均由XX公司负担。

宣判后，XX公司仍不服上述重审判决，向本院提起上诉称：原审法院违反证据规则，错误分配举证责任；混淆不同的法律关系，错误认定XXX工程款欠款金额，以致审判程序违法；判决事实不清。理由有：

（一）根据《XXX工程结算一览表》第二条第10项的确认：XX公司以商铺价款扣减中山XX公司XXX工程款XXX元是双方不争的事实；重审一审判决的错误认定，混淆了不同法律关系，完全不顾本案证据事实，违反民事法律基本原则、程序的错误判决。1、XX公司、中山XX公司关于“以工程款冲减楼款”的约定是双方自愿一致的真实意思表示。在XXX工程结算时已将购楼款XXX元扣减且经双方在《XXX工程结算一览表》中确认，故是合法有效的。XX公司与谭XX、林XX签订的四份《商品房认购书》的总价款为XXX元。在《商品房认购书》中，谭XX、林XX约定的支付购房款方式分别为：“以工程款冲减楼款”；“以谭XX承建XXX综合楼，B1型的土建工程款冲减”。合同签订后XX公司已交付了相关房产给购房人，谭XX、林XX已实际占有使用上述房产。中山XX公司对此以XXX工程款冲减购房人谭XX、林XX上述购房款的事实是确认同意的，对已实际履行的情况也一直不存在异议。且之后中山XX公司与XX公司又在2004年9月8日《XXX工程结算一览表》中再次明确确认中山XX公司XXX工程款XXX元已冲减商铺购房款的事实。依据《合同法》第九十一条第一项的规定，对中山XX公司再次书面确认的工程款XXX元已与谭XX、林XX购房款债务进行了债务抵消的事实，依法应予以认定。中山XX公司同意以XXX工程款为谭XX、林XX两购房者扣减购房款是基于什么法律关系，与XX公司无关，但只要与中山XX公司一致确认扣减已完成，XXX元的债权债务关系即转移至XX公司与购房人之间，中山XX公司对XX公司享有的XXX元XXX工程款债权依法消灭。2、房屋买卖合同纠纷和建筑工程合同纠纷隶属两个不同的法律关系，重审一审法院将隶属两个不同法律关系的纠纷合并审理，属程序违法。四份《商品房认购书》的卖方是XX公司，买方是谭XX、林XX，中山XX公司只是买方的付款人，根本不是该合同关系的当事人，根本没有权利对该合同关系提出权利主张；根据《商品房认购书》的约定，XX公司根本没有向中山XX公司交付合同约定房产的义务；对《商品房认购书》主张权利，中山XX公司的主体不适格。到目前为止，《商品方认购书》的两个当事人都没有对合同的履行提出异议，即使当事人主张异议，也应另案进行审理，审理结果假如要XX公司解除合同并要XX公司返还购房款，这也不是中山XX公司主张的工程款，且该购房款返还的对象是与XX公司签订《商品房认购书》的两个当事人，而非是中山XX公司。同时，因返还购房款而产生的债权债务关系也只在判决生效之后发生，而绝非在此之前。上述事实，违背“不诉不理”的诉讼原则，在没有任何事实及法律根据的情况下，这种违反民事法律基本原则及审判程序，混淆法律关系，主观臆断地、错误地将中山XX公司作为《商品房认购书》合同的主体，采信中山XX公司主张的误判，致使已经XX公司、中山XX公司在2004年9月8日《XXX工程结算一览表》第二条第10项的条款中确认予以扣减的XXX元工程款重新为中山XX公司对XX公司享有债权，从而导致XXX元工程款同时既成为《商品房认购书》中购房款的冲减款，又成为《以楼房抵偿工程款协议书》中XXX元所包含的部分工程款欠款，这完全是没有事实和法律依据且严重违背情理的判决。

（二）重审一审判决查明事实不清，认定事实错误，混淆了不同债权主体之间的债权、债务关系，将谭XX个人与XX公司之间的债权、债务关系，错误的认定为中山XX公司与XX公司之间的XXX工程的债权、债务关系。中山XX公司提交的证据：2002年6月10日XX公司与谭XX签订的《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》、《谭XX综合工程结算表》都明确的证明：XXX.52元未支付工程款属于XX公司与谭XX个人之间截至2002年6月10日前的债权债务。从现有材料看，XXX.52元属谭XX挂靠中山XX公司时承建的工程款是没有异议的。XXX.52元工程款不属XX公司与中山XX公司签订的《以楼房抵偿工程款协议书》约定的抵偿债务，主要理由是：1、工程款来源的建筑项目合同不同。2、工程款来源的建筑项目合同的施工主体不同。3、工程款来源的建筑项目合同的履行时间不同。按照建筑行业惯例，建筑工程款的结算和结清方式主要是以货币和支付货币，以货物抵偿工程款只是一种例外，必须经双方当事对抵偿债务即工程款来源的工程项目名称、工程数量、工程款项和抵偿物名称、数量、作价等内容进行专门的约定。从本案的实际情况看，中山XX公司提起诉讼的依据是《以楼房抵偿工程款协议书》，该“协议书”前言确认：“根据甲、乙双方签订XXX的建筑合同已完成工程，甲方所欠乙方的建筑工程款，经双方友好协商，达成如下协议”。“协议书”开宗明义，该“协议书”以楼房抵偿的工程款为双方签订的XXX的建筑合同已完成工程。具体工程数量“协议书”第二条明确为“综合办公楼壹幢，B1幢及辅助设施工程”。从上述“协议书”内容明显看出，《以楼房抵偿工程款协议书》是XX公司与中山XX公司对XXX建筑合同的工程款的支付方式的一种特殊约定，其他工程的工程款支付并不包括此之内。本案XX公司与中山XX公司争议的焦点是以楼房抵偿的XXX建筑工程的工程款数额。按照“告什么审什么”，其实解决争议很简单，只要依照双方签订的《以楼房抵偿工程款协议书》的约定，把双方签订的XXX建筑合同已完成工程一件件审理清楚就解决了。但本案重审时，中山XX公司提出：以楼房抵偿工程款的工程款是“XXX及其他工地的工程款”；重审法院则“本院兼信中山XX公司、XX公司签订的《以楼房抵偿工程款协议书》内容是双方真实意思表示，属于中山XX公司、XX公司对双方间全部工程项目工程款的一个总确认协议”。中山XX公司和重审法院把XX公司与中山XX公司之间一件简单的单项建筑工程合同纠纷，扩展为双方间全部工程项目工程款纠纷，这是完全违背了XX公司与中山XX公司双方签订的《以楼房抵偿工程款协议书》的本意和具体明确的约定，是完全没有事实和法律依据的。2、XX公司与中山XX公司于2005年3月29日签订的《以楼房抵偿工程款协议书》的内容是虚构的，不存在该协议约定的以物抵债要履行的实际情况。协议书内容虚假的理由主要是：XXX工程XX公司实际欠中山XX公司的工程款为884431.32元。2001年1月19日XX公司与中山XX公司签订《XXX商住小区建设工程施工合同》，合同约定由中山XX公司承建XXX商住小区的建设工程，工程总造价为人民币528XXXX2950元。工程动工之后，因用地拆迁无法解决和资金不足等问题，小区建设工程仅完成了办公综合楼工程和B1型商住楼工程。2004年9月8日，中山XX公司与XX公司结算并签订《XXX工程结算一览表》，双方确认XXX实际完成建设工程的工程款为XXX.97元，扣减XX公司代支的材料款，商铺款和水、电费等款项后，XX公司应付中山XX公司工程款项合计为884431.32元。《XXX工程结算一览表》是XX公司与中山XX公司的真实意思表示，是XXX工程欠款的最直接、最有效的证据。事实上，《以楼房抵偿工程款协议书》中确定的甲方（XX公司）欠乙方（中山XX公司）工程款共XXX元，是双方根据抵偿楼房的作价确定出来的。为了保存物业、规避债务（以保障建筑工程款的兑现，重审法院对中国XX公司的有关调查已印证），XX公司与中山XX公司双方约定将XXX的房产作价抵偿所欠乙方承建XXX工程的工程款，为了凑数，先以抵偿物的总面积3484.85平方米乘以1500元/平方米得价款XXX元，根据此作价再定出工程款欠款为XXX元。此情况在《以楼房抵偿工程款协议书》的表述形式表现出来，此类协议书的表述形式通常是先表述债务标的。再根据债务标的确定抵偿物，而《以楼房抵偿工程款协议书》的表述形式却以此相反，先确定抵偿物价款，再确定抵偿债务。致使债务XXX元与3484.85平方米的抵偿物的价款相差仅为10725元。

随后，XX公司补充上诉意见称：（一）XX公司与中山XX公司就XXX工程的结算应以《XXX工程结算一览表》所载内容为事实依据。（二）XX公司从XXX工程款总额中扣减XXX元购房款是有合同依据的，证据充分，依法应予以确认。（三）《以楼房抵偿工程款协议书》只涉及XXX工程，并没有其他工程夹在其中，XXX.52元工程款是发生于2001年前的另案工程的工程款，没有理由合并处理。（四）重审一审法院没有做认真细致的调查与分析，没有对中山XX公司所提出观点与情节内容做认真的核实、计算，在原则问题上都采用了中山XX公司所言的“XXX及其他工地的工程款”“总确认”、“基本吻合”等说法进行含糊判决，有悖于《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》中法院对证据的审核认定原则要求。中山XX公司与谭XX在法律平台上是不同的主体，无论是XX公司的代理人还是中山XX公司或是谭XX的代理人，在没有得到实体问题具体处理的授权下，从法律意义上讲只能是对是否存在有此项事物而言做出简单表态，而对此事物本身的准确性与真实性以及如何具体处理无权做出意见。实质问题仍有待于委托人的具体授权及法院的审理与核实。因此，不能曲解是对“XXX工程”所结算的工程款作为相互印证的证据来使用。即便是有欠款也是需要双方核对、法庭质证及法院查明后再行处理的，更不能与本案简单、草率、含糊其辞的合并判决。

据此，XX公司上诉请求二审法院：1、撤销重审一审判决第一项，维持第二项；2、由中山XX公司承担所有诉讼费用。

中山XX公司针对XX公司的上诉口头答辩称：原审判决对XX公司上诉所提的问题都一一进行了说明，事实清楚，有相关证据证明。XX公司认为有部分商铺已经交付给中山XX公司，从而主张应当抵扣相应款项，一审时法院问及XX公司该等商铺有无过户，XX公司明确表示没有过户也没有交付。在这部分商铺、物业没有交付的情况下，未付款项当然应当计入本案当中，于是形成了2005年3月9日双方最终的结算协议书。关于以楼房抵扣工程款的协议，是双方最后的结算依据，从时间先后顺序讲，之后并没有任何证据来推翻该书证。当时这份协议书出具方是XX公司，实际上是双方所有工程款项的累计结算。关于诉讼时效的问题，这份协议最后的履行期限是2006年12月30日，中山XX公司是在2008年12月30日之前起诉，诉讼时效没有超过。一审认定事实清楚，XX公司上诉无理，请求二审法院予以驳回。

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案纠纷系因XX公司拖欠工程结算款引起。根据双方当事人的上诉和答辩，本案二审争议的焦点是，XX公司拖欠中山XX公司多少工程款。

《XXX工程结算一览表》的内容是XX公司、中山XX公司双方的真实意思表示，XX公司对该表中884431.32元该笔工程款未归还中山XX公司也予以承认，故该款系XX公司结欠中山XX公司XXX工程的工程款，本院予以确认。

关于中山XX公司与XX公司于2005年3月29日签订《以楼房抵偿工程款协议书》的内容真实性问题。XX公司认为《以楼房抵偿工程款协议书》是双方恶意串通虚构的，但其无法提供充分有效的证据予以证明，且原审法院调取的证据，亦不能印证XX公司的上述主张成立。故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，XX公司应对其主张承担不利后果。据此，中山XX公司与XX公司签订的《以楼房抵偿工程款协议书》内容真实，本院予以确认。

关于《以楼房抵偿工程款协议书》中结算出工程款XXX元如何形成的问题。根据中山XX公司的陈述，该款包括：XX公司未付XXX办公综合楼及B1型商住楼的工程款XXX.32元（XXX元＋884431.32元）、中山XX公司另外施工的XXX样板房、售楼部、孙文东路、库充别墅等工程在《盛兴预付谭XX工程款项明细表》中结算XX公司未付的工程款XXX.52元，《盛兴预付谭XX工程款项明细表》中抵债房产面积不足XX公司应补回差额款147814元、以及为办理《盛兴预付谭XX工程款项明细表》中抵债房产的过户应由XX公司承担的费用60000元，合计XXX.84元（XXX.32元＋XXX.52元+147814元+60000元）。虽然上述XXX.84元款项与《以楼房抵偿工程款协议书》确认的工程款XXX元不吻合，但本案现有证据足以证明，该中山XX公司承建XX公司工程的工程款，来源真实。且《以楼房抵偿工程款协议书》中确认的工程款XXX元也在XXX.84元的范围内，故XXX元应为双方当事人对XXX工程及XXX样板房、售楼部、孙文东路、库充别墅等工程进行的结算，原审法院对此的认定并无不妥，本院予以确认。

关于《以楼房抵偿工程款协议书》中确认的工程款XXX元是否是XX公司结欠中山XX公司的工程款的问题。双方签订《XXX工程结算一览表》与《以楼房抵偿工程款协议书》对该笔XXX元的工程款的结算均有涉及，但是存在冲突。因《XXX工程结算一览表》签订在前，该表中已明确约定将工程款XXX元与案外人谭XX、林XX购买XX公司楼房、商铺的房款相抵，且XX公司与谭XX、林XX签订的《商品房认购书》（名为认购书，实为购房协议）中对此也予以约定。故依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十九条的规定，XX公司结欠的工程款XXX元与中山XX公司代谭XX和林XX支付的房款已抵消，中山XX公司对XX公司享有的XXX元XXX工程款债权已经消灭。因此，之后《以楼房抵偿工程款协议书》中中山XX公司与XX公司对XXX元工程款进行重新结算，处分了案外人谭XX、林XX的权利，应认定该部分结算无效。至于XX公司在履行《商品房认购书》中未能办理备案登记或产权权属登记的问题，应属于XX公司与案外人谭XX、林XX之间的房屋买卖的法律关系，不是本案审理的范围。综上，XX公司上诉主张上述XXX元工程款已与中山XX公司抵消，理由成立，本院予以支持。XX公司与谭XX签订的《谭XX工程结算一览表》、《盛兴预付谭XX工程款项明细表》、《谭XX综合工程结算表》中确认未支付工程款为XXX.52元，该款即便是谭XX挂靠中山XX公司承建XX公司工程应得的工程款，但因在中山XX公司于2004年10月21日发出《债务追偿催促书》中有XX公司加盖公章签收，且XX公司代理人在本案重审一审庭审期间也承认只要谭XX授权给中山XX公司，XX公司就同意支付该款项，同时谭XX已明确表示该债权应由中山XX公司主张，因此，XX公司结欠中山XX公司的工程款中应包括上述XXX.52元工程款，并已结算在《以楼房抵偿工程款协议书》中，XX公司应付还中山XX公司该工程款。XX公司上诉提出该工程款为谭XX个人债权，中山XX公司无权主张，理由依据不足，不予支持。根据以上事实认定，XX公司结欠中山XX公司工程款应为XXX元（XXX元-XXX元）。

综上所述，原审判决查明事实清楚，但适用法律错误，致实体处理不当，本院依法予以改判。上诉人XX公司上诉所提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、变更广东省中山市中级人民法院（2009）中中法民一重字第1号民事判决第一项为：中山市XX公司应于本判决生效之日起十日内向中山市XX公司支付拖欠的工程款XXX元及利息（利息从2007年1月1日起计至本判决指定履行期间之日止，并按同期同类银行贷款利率计付）。

二、撤销广东省中山市中级人民法院（2009）中中法民一重字第1号民事判决第二项。

三、驳回中山市XX公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费54897元、二审案件受理费48466元，共计103363元，由XX公司负担46459元，中山XX公司负担56904元。财产保全费5000元，由XX公司负担2247元，中山XX公司负担2753元。

本判决为终审判决。

审 判 长 佘琼圣

代理审判员 郑健杨

代理审判员 张XX

本件与原本核对无异

书 记 员 潘XX

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

……

（三）债务相互抵销；

……

第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。