上诉人（原审被告、反诉原告）长沙市XX公司，住所地长沙市岳麓区XX504房。
法定代表人张XX，该公司董事长。
委托代理人曾理，湖南XX律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南XX公司，住所地长沙市芙蓉区东二环线一段锦泰广场南XX。
法定代表人陈XX，系该公司董事长。
委托代理人于XX，系该公司员工。
上诉人长沙市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区法院（2013）岳民初字第02440号判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，XX公司系具备建筑施工资质的企业法人。2011年3月28日，长沙市岳麓区望岳街道窑塘村民委员会（出租方）与XX公司法定代表人张XX（承租方）签订《土地使用权租赁合同》，约定：窑塘村委会将位于长沙市岳麓区望岳街道金峰小区H片区谷丰路中段以西XX约4亩多的土地使用权租赁给XX公司使用，出租期限18年，自2011年3月1日起至2029年2月28日止。XX公司在其承租的上述土地上投资开发建设“昌泰物管大楼”项目。2012年7月，XX公司与XX公司达成口头协议，约定：XX公司将“昌泰物管大楼”项目的清表、土方开挖平整及外运、护坡、临建、场内硬化、电缆下地等前期土石方和临时建筑工程发包给XX公司施工，双方在施工时协商签订正式施工合同。XX公司当月即组织人员进场施工，并委托于XX代表XX公司负责现场施工管理。2012年11月底，XX公司基本完成约定的施工内容。双方因工程款支付、施工质量、主体工程施工合同未谈妥等问题而发生纠纷，部分农民工到望岳街道办事处集访要求解决支付民工工资问题。2013年2月7日，经望岳街道办事处、望岳社区组织调解，XX公司和XX公司达成（2013）岳调字08（01）10号《调解协议书》，其中约定：1、2013年2月16日，双方同意由望岳街道办事处从湖南省司法厅长沙市排名前五的审计事务所中用抽签的形式选定审计机构，明确审计内容及审计方式，进行审计结算，双方对审计结果不再提出异议，审计费用由发包方承担；2、施工方同意退出施工现场，以审计报告出具之日为退场时间，但最迟不超过2013年2月28日；3、双方同意先行支付农民工工资30万元；4、施工方承诺农民工工资30万元全员足额发放到位，不再发生农民工因本纠纷到区街上访的现象，否则由施工方单方承担责任；5、农民工工资30万元在望岳街道司法所于2013年2月8日一次性现金支付。XX公司委托代理人于XX和XX公司的委托代理人石X、刘X均在上述《调解协议书》签名、捺印确认。2013年3月1日、4月8日、4月10日、5月15日，望岳街道办事处、望岳社区（窑塘村委会）相关工作人员多次组织XX公司和XX公司召开会议协商，双方就XX公司所完成的前期工程施工内容、工程量、如何结算等协商一致的内容形成会议纪要，参会人员均在会议纪要中签名确认。根据会议纪要，XX公司和XX公司均同意由窑塘村委会委托湖南XX公司对XX公司所实际施工完成的前期工程造价进行审计。湖南XX公司依据望岳（2013）3号会议纪要、《关于昌泰物管大楼前期工程结算的会议纪要》（2013年3月1日、4月8日、4月10日）、《昌泰物管大楼会议纪要》（2013年5月15日）、建设工程造价相关文件和定额标准、施工期间材料市场价格、现场测量数据等进行审计，于2013年5月18日出具精算堂结审（2013）第0039号《建设工程造价咨询报告》，确认该工程造价审定金额合计XXX.56元（包括清表工程44525.67元、土方开挖及平整工程98411.27元、土方外运工程618891.79元、移树工程21892.30元、高压喷射砼工程502737.53元、锚杆工程179586.72元、外线下地99040.11元、混凝土硬化路面112562.28元、洗车槽9135.60元、塔吊基础工程89620.09元、厨房新建工程65674.73元、门卫室建筑工程14096.50元、临建其他220617.74元、厨卫及门卫室安装工程22624.23元）。XX公司对该审定金额中的土方开挖及平整工程造价98411.27元和土方外运工程造价618891.79元提出异议，认为该两单项造价审定金额过高，且以XX公司施工的质量不合格为由拒绝支付工程款。XX公司遂诉至该院，XX公司亦提起反诉。本案审理中，针对精算堂结审（2013）第0039号《建设工程造价咨询报告》，XX公司在举证期限内向该院申请对以下事项委托司法鉴定：1、土方开挖、场地平整及外运的工程量及计价；2、外线下地补充设卡的返工费用；3、塔吊基础位置设置是否合理；4、混凝土硬化路面设置是否合理；5、护坡质量问题的修复费用。本院依法分别委托深圳市XX公司对昌泰物管大楼前期工程土方造价、外线下地补充设卡返工费用、护坡质量修复费用进行鉴定，并委托湖南大学司法鉴定中心对昌泰物管大楼施工塔吊位置设置与混凝土硬化路面设置合理性进行鉴定。深圳市XX公司以岳麓区望岳街道办事处及窑塘村委会参与协调的会议纪要和精算堂结审（2013）第0039号《建设工程造价咨询报告》及相关数据为依据，并经现场勘查，于2014年3月10日出具《鉴定报告》，鉴定结论为：1、对昌泰物管大楼工程的土方开挖、场地平整及外运的鉴定造价为716086.18元；2、现场勘查昌泰物管大楼工程外线下地，电缆敷设施工采用PVC套管埋地敷设工艺，不能设卡，并且该外线电缆已在使用；3、对护坡质量问题的修复费用鉴定，因无质检部门的质量鉴定结果，本次只对垮塌修复工程量造价鉴定为11921.12元。2014年8月20日，湖南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现场勘验实测结果以及委托方提供的技术资料（2012.11.30总平面图及2014.5.22市政测量点坐标），长沙XX施工塔吊1基座位置位于建筑主体结构范围内，实际位置设置不合理，施工塔吊2基座位置位于建筑主体范围外的规划道路范围内，实际位置设置合理；混凝土硬化道路面大部分区划在规划路面范围内，对应实际设置位置合理，局部边缘区域位于规划建筑主体结构和公益性生态停车场（含绿化）范围内，对应实际设置位置不合理。另查明，XX公司当庭确认XX公司在2013年2月已按调解协议约定垫付农民工工资30万元，XX公司当庭确认除垫付农民工工资30万元外至今未向XX公司支付工程款。XX公司实际于2013年7月退出施工现场，XX公司于同年9月安排他人进场，在XX公司所完成的土石方和临时建筑工程位置进行主体工程施工。XX公司提起诉讼，请求判令：1、XX公司向XX公司支付所欠工程款XXX.56元；2、本案诉讼费由XX公司承担。诉讼中，XX公司提起反诉请求判令：1、XX公司立即退场；2、XX公司向XX公司赔偿延期退场造成的直接损失675000元；3、XX公司向XX公司支付护坡垮塌的修复费用11921.12元，如护坡其他部分鉴定出质量不合格，则由XX公司承担修复责任；4、XX公司承担本案全部诉讼费。
原审法院认为，一、关于XX公司要求支付工程款的诉请。建设方XX公司与具备相应建筑资质的XX公司虽未签订书面施工合同，但口头约定XX公司将“昌泰物管大楼”项目的前期土石方和临建工程发包给XX公司施工，XX公司实际履行了开挖土方、清表、平整场地及土方外运、移树、护坡等施工内容，双方之间形成合法的建设工程施工合同法律关系。XX公司完成的施工内容虽未经验收，但XX公司在XX公司退场后于2013年9月另安排他人在其完成的施工内容处继续主体工程施工，已接收使用XX公司完成的施工内容。XX公司作为建设方应当向施工方XX公司支付相应工程款。诉讼中XX公司提交的会议纪要证明双方就XX公司完成的施工内容、工程量、如何结算等协商一致后以会议纪要形式进行了确认，其提交的精算堂结审（2013）第0039号《建设工程造价咨询报告》证明具有相应审计资质的湖南XX公司经审计确认XX公司施工完成的涉案工程造价审定金额合计为XXX.56元。审理中XX公司仅对该审定金额中的土方开挖及平整工程造价98411.27元、土方外运工程造价618891.79元有异议而申请司法鉴定，经该院依法委托，深圳市XX公司经鉴定确认昌泰物管大楼工程的土方开挖、场地平整及外运的鉴定造价为716086.18元，双方均对该鉴定造价金额无异议。根据XX公司对精算堂结审（2013）第0039号《建设工程造价咨询报告》中未提出鉴定部分的工程造价和深圳市XX公司的鉴定结论，该院确认XX公司施工完成的工程造价为XXX.68元（XXX.56-98411.27元-618891.79元＋716086.18元）。庭审中双方均认可XX公司已垫付民工工资300000元，扣除该款，XX公司尚应支付XX公司工程款XXX.68元。故对XX公司诉请支付工程款XXX.56元中的合理部分，该院予以支持。二、关于XX公司的反诉请求。XX公司于2013年7月已将其施工人员全部退出涉案施工现场，XX公司反诉要求XX公司立即退场，无事实依据，该院不予支持。XX公司与XX公司虽于2013年2月7日达成调解协议，约定退场时间最迟不超过2013年2月28日，但并未明确约定延期退场如何承担违约责任。XX公司反诉请求赔偿延期退场造成的土地租金损失75000元和违约金600000元，诉讼中未能提交相应证据证明，该院不予支持。XX公司提交的会议纪要、照片证明XX公司施工的护坡存在垮塌事实，深圳市XX公司经鉴定确认垮塌修复工程量造价鉴定为11921.12元，该费用应由XX公司承担。对XX公司要求支付护坡垮塌的修复费用11921.12元的反诉请求，该院予以支持。XX公司要求XX公司承担护坡其他质量不合格的维修责任，证据不足，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、限长沙市XX公司于该判决生效之日起五日内向湖南XX公司支付工程款XXX.68元；二、限湖南XX公司于该判决生效之日起五日内向长沙市XX公司支付护坡垮塌修复费11921.12元；三、驳回湖南XX公司的其他诉讼请求；四、驳回长沙市XX公司的其他反诉请求。如双方当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费23595元，反诉受理费5335元，共计28930元，由湖南XX公司承担2930元，长沙市XX公司承担26000元。
上诉人XX公司不服一审判决上诉称，一、一审法院忽视湖南大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，在未查清案件事实的情况下，对于案件进行错误判决。一审法院委托了深圳市XX公司和湖南大学司法鉴定中心对本案工程重新进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，该意见书明确写明：1、长沙XX施工塔吊1基座位置位于建筑主体结构范围内，实际位置设置不合理。2、混凝土硬化道路面局部边缘区域位于规划建筑主体结构和公益性生态停车场范围内，对于实际设置位置不合理。湖南大学司法鉴定中心确定的工程施工中两点不合理位置正是由于被上诉人在没有施工图纸的情况下违法擅自单方面施工造成，上诉人认为该两处不合理位置的相应工程款应由被上诉人自行承担。上诉人后期要对该处不合理的位置进行额外的拆除也将产生费用和延长工期，对上诉人此额外的损失，也应在工程款中予以扣除。上诉人在湖南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》后，曾向一审法院提交申请，要求对该两处不合理位置的工程款和拆除费用进行鉴定。但一审法院以上诉人超过举证期限与反诉无关为由，未予采纳。实际上，上诉人正是依据湖南大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中反应的情况，才向一审法院提交新的鉴定申请，因此，上诉人这一新的鉴定申请不可能在本案举证期限内提出，同时上诉人提出鉴定申请，系要求鉴定该两处不合理位置的工程款和拆除费用后，在总的工程款中扣除。因此上诉人这一新的鉴定申请系本案本诉中的申请。二、一审法院在未查清本案工程的工作量的情况下，不应就根据精算堂的《建设工程造价咨询报告》和深圳市XX公司的《鉴定报告》进行判决。上诉人的司法鉴定申请书中第一项请求为土方开挖、场地平整及外运的工程量计价。一审法院委托了深圳市XX公司进行司法鉴定（含土方造价鉴定）。但深圳市XX公司进行鉴定时却仍是以精算堂的《建设工程造价咨询报告》及相关数据这一有争议的材料作为重新鉴定的依据。上诉人认为深圳市XX公司的《鉴定报告》不能真实反映出案件涉及工程的工程量的真实情况。一审法院在工程量未查清的情况下作出判决，属于认定事实不清。综上，上诉人认为一审法院在判决中忽视了湖南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，同时对工程款的具体数额、工程具体工作量等案件事实并未查清。综上，上诉请求：1、撤销一审法院（2013）岳民初字第02440号民事判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人XX公司答辩称，1、深圳XX公司是由双方摇珠产生的公司，它做出的司法鉴定意见书双方都是认可的。2、上诉人称没有施工图纸的情况下擅自单方面施工，是被上诉人擅自更改了图纸，才造成了混泥土硬化路面和塔吊基础擅自更改与图纸不符。3、请求法院不予受理上诉人的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人XX公司是否应当支付昌泰物管大楼工程的土方开挖、场地平整及外运的工程款716086.18元。根据双方的调解协议和协商会议纪要，XX公司和XX公司均同意由窑塘村委会委托湖南XX公司对XX公司所实际施工完成的前期工程造价进行审计。湖南XX公司审计XX公司完成的工程造价为XXX.56元。审理中XX公司对该审定金额中的土方开挖及平整工程造价及土方外运工程造价有异议而申请司法鉴定，经原审法院依法委托，深圳市XX公司经鉴定确认昌泰物管大楼工程的土方开挖、场地平整及外运的鉴定造价为716086.18元，对该鉴定结论，XX公司提出异议称系依据以精算堂的《建设工程造价咨询报告》及相关数据这一有争议的材料作为重新鉴定的依据，对此本院认为，XX公司未能提出反驳证据证实深圳市XX公司的鉴定存在问题，该鉴定意见可以作为认定土方开挖及平整工程造价及土方外运工程造价的依据，上诉人XX公司应当支付该部分工程款716086.18元。二、是否应当对昌泰物管大楼施工塔吊1基座及混凝土硬化道路面两处不合理位置的工程款和拆除费用进行鉴定后在总的工程款中扣除。本院认为，XX公司与XX公司系达成口头协议，约定XX公司承建“昌泰物管大楼”项目的清表、土方开挖平整及外运、护坡、临建、场内硬化、电缆下地等前期土石方和临时建筑工程，在施工过程和双方协商工程款结算过程中，XX公司并未对XX公司的该部分施工行为提出异议，不能证明系XX公司的过错，XX公司一审的反诉请求中没有提出扣除该部分工程款的诉讼请求，故本院认为二审中提出该请求应不予审理，原审不予准许鉴定正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费28930元，由上诉人长沙市XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴X
审 判 员 刘英
代理审判员 周X
书 记 员 夏欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
