东莞市XX公司与东莞市社会保障局、贺XX社会保障行政确认纠纷二审行政判决书

上诉人（原审原告）：东莞市XX公司，住所地：东莞市寮步镇良平社区横XX地铺，企业法人营业执照注册号：44190XXXX5573。

法定代表人：何XX，该公司执行董事。

委托代理人：胡成远，广东XX律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局，住所地：东莞市城区东城大道XX，组织机构代码：457XXXX3264-5。

法定代表人：梁X，该局局长。

委托代理人：徐XX，广东XX律师。

原审第三人：贺XX，女。

委托代理人：宦均，广东XX律师。

委托代理人：胡XX，广东XX辅助人员。

上诉人东莞市XX公司（以下简称XX公司）与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称东莞XX）、原审第三人贺XX社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：贺XX是XX公司外派到南城金域中XX的保洁员，其正常上班时间为上午7时至11时，下午13时30分至17时30分。2012年4月15日12时42分，贺XX途经东莞市南城区东莞大道金域中XX对出路段时与戴X驾驶的粤SK＊＊＊6号小型轿车发生碰撞，导致贺XX受伤，后被送至东莞康华医院治疗，经诊断为“1、环枢前弓闭合性骨折；2、右肱骨外科颈闭合性骨折；3、右耻骨闭合性骨折；4、左坐骨结节闭合性骨折；5、胸4、胸12椎体压缩性骨折；6、轻型闭合性颅脑损伤；7、头皮血肿；8、全身多处软组织挫伤”。2012年4月26日，东莞市公安局交通警察支队南城大队作出东公交认字（2012）第B00039号《道路交通事故认定书》，认定戴X与贺XX各负事故的同等责任。2013年3月21日，贺XX就其上述受伤事故向东莞XX申请工伤认定，请求东莞XX认定贺XX为工伤。东莞XX受理后，依法向XX公司及贺XX发出《工伤认定提交材料通知书》，并对相关情况进行了调查核实，其中四川省达州市达县社会保险事业管理局出具《证明》，证实贺XX未在该局参加社会养老保险，亦未享受养老金待遇。经调查，东莞XX认为，贺XX的上述受伤事故符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，于2013年8月6日作出东社保工伤认字第GSRD220XXXX2038号《认定工伤决定书》，对贺XX的上述事故伤害认定（或视同）为工伤。XX公司不服，向东莞市人民政府申请行政复议，东莞市人民政府于2013年12月26日作出东府行复（2013）268号《行政复议决定书》，维持了东莞XX作出的上述《认定工伤决定书》。XX公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼。

原审法院认定以上事实的证据有：《工伤认定申请表》、《工伤认定提交材料通知书》及送达回证、贺XX身份证、居住证、常住人口登记卡、授权委托书及受委托人身份件、贺XX工作证、XX公司企业机读档案登记资料及照片、达县社会保险事业管理局出具的《证明》、东莞市公安局交通警察支队南城大队作出的东公交认字（2012）第B00039号《道路交通事故认定书》、东莞康华医院的《出院记录》、NO.XXX《诊断证明书》、《职工伤亡事故认定现场示意图》、彭XX出具的《证明》及工作证和身份证、东房租备HB040XXXX0348号《房屋租赁登记备案证明》、房东陈XX出具的《证明》、收据、XX公司的企业法人营业执照、XX公司出具的《关于贺XX工伤认定申请书的申诉书》、东莞XX对罗XX制作的《询问笔录》及罗XX工作证、东莞XX对贺XX制作的《询问笔录》、东社保工伤认字第GSRD220XXXX2038号《认定工伤决定书》及送达回证、东府行复（2013）268号《行政复议决定书》及送达回证、东劳XX（2013）第30号《东莞市劳动人事争议仲裁院不受理通知》、传票以及一审庭审笔录等。

原审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”的规定，东莞XX作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对东莞市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。2013年3月21日，贺XX向东莞XX提交《工伤认定申请表》，就其于2012年4月15日所发生的事故导致的伤害申请工伤认定。东莞XX受理后，依法进行调查核实，于2013年8月6日作出东社保工伤认字第GSRD220XXXX2038号《认定工伤决定书》并依法送达XX公司及贺XX，其执法主体适格、程序合法，原审法院予以确认。

本案中，对贺XX是XX公司外派在南城金域中XX的保洁员，2012年4月15日12时42分左右，贺XX从其住处步行至金域中XX上班过程中，与一辆小型轿车发生交通事故受伤，贺XX在此次交通事故中负事故的同等责任的事实，有贺XX工作证、《道路交通事故认定书》、《事故现场示意图》，《诊断证明书》、证人证言及证人工作证、《房屋租赁登记备案证明》、房东陈XX出具的《证明》、东莞XX对罗XX、贺XX调查制作的《询问笔录》等证据材料予以证明，事实清楚、证据充分，原审法院依法予以确认。针对XX公司提出贺XX已经达到法定退休年龄，故其与贺XX之间不是劳动关系的问题。原审法院认为，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第二条的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业的成员，并为其提供有偿劳动。参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月作出的《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用的批复》以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。本案中，东莞XX根据调查的事实认定XX公司与贺XX之间存在劳动关系并无不当。

本案争议的焦点在于对贺XX在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤能否进行工伤认定。于2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”但该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的情况下，可以适用国务院《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，贺XX申请工伤认定时向东莞XX提交了由达县社会保险事业管理局出具的《证明》，证明贺XX未享受养老金待遇，东莞XX根据《工伤保险条例》的有关规定受理其工伤认定申请，并作出工伤认定并无不当。本案中，贺XX主张其是提前一点时间进入金域中XX在工作区域等待上班时间到了之后再打上班卡，而XX公司亦未提交证据证明贺XX存在《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的其他情形。故东莞XX认定贺XX在其上班途中发生交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，作出东社保工伤认字第GSRD220XXXX2038号《认定工伤决定书》认定贺XX受伤属工伤并无不当。XX公司的诉讼请求依据不足，原审法院依法予以驳回。

原审法院依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回XX公司的诉讼请求。本案收取一审诉讼费人民币50元，由XX公司承担。

一审宣判后，XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销东社保工伤认字第GSRD220XXXX2038号《认定工伤决定书》关于“属于工伤范围，现予以认定为工伤”的决定；2.责令东莞XX作出贺XX受伤不属于工伤的认定；3.本案一、二审诉讼费由东莞XX承担。主要理由：原审法院适用法律错误。一、《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者依法享有基本养老保险待遇的，不适用本条例。”就是该类情况不能认定为工伤。原审认为“未排除……可以适用国务院《工伤保险条例》”是错误理解。2012年6月21日的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。二、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公死亡的批复》以及广东省高级人民法院《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》只是准司法解释，这两个规定适用的前提是“在工作时间内，因工作原因伤亡的”，这是《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形，而本案是第十四条第六项规定情形。准司法解释对于工作时间，因工作原因受伤适用《条例》，一是因为对于这类狭义的工伤，按工伤处理与按雇主责任处理相差不大，二是因这类伤害没有其他赔偿责任主体，这种意见适合保护劳动者。而本案在工作时间之外，因交通事故受伤，已有交通事故责任人赔偿，伤者权益有所保护，且按工伤赔偿与按雇主责任赔偿相差甚远。再者，这两个答复不是司法解释，法律效力低于作为地方法规的《广东省工伤保险条例》，根据《中华人民共和XX行政诉讼法》第五十二条、第五十三条的规定既不能依照，也不能参照。

被上诉人东莞XX辩称：一、XX公司对于以下事实无异议：贺XX是XX公司外派到东莞南城金域中XX的保洁员，下午上班时间为13时30分至17时30分，2012年4月15日12时42分，贺XX途经东莞大道金域中XX对出路段时发生交通事故受伤。二、《工伤保险条例》并未排除劳动者达到法定退休年龄且未享受养老待遇可适用该条例进行工伤认定。参照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的批复》以及广东省高级人民法院《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者达到法定退休年龄且未享受养老待遇的，在工作时间、工作原因伤亡的，仍应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。三、依贺XX的《询问笔录》，其当天打算早一点去上班，时间没到就在小区里歇凉，时间到了就去打卡。现XX公司否定该主张，但未提交证据材料，依《广东省工伤保险条例》第十五条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，应当承担不利后果，且亦无证据证明贺XX存在《广东省工伤保险条例》应当排除工伤认定情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。

原审第三人贺XX述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回XX公司的上诉请求，维持原判。

经本院依法审理，各方当事人对原审判决认定的事实未提出异议，本院予以确认。

另查明，XX公司在一审的诉讼请求为：1.撤销东社保工伤认字第GSRD220XXXX2038号《认定工伤决定书》关于“属于工伤范围，现予以认定为工伤”的决定；2.责令东莞XX作出贺XX受伤不属于工伤的认定；3.本案诉讼费由东莞XX承担。

本院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，东莞XX具有作出案涉行政确认行为的主体资格。对达到法定退休年龄的人员从事劳动及聘用此类人员，《中华人民共和XX劳动法》并未作禁止性规定。根据《中华人民共和XX劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者未享受基本养老保险待遇的，劳动合同的法律效力依然存在。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该解释精神可知，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间形成的是劳务关系，相反，如果受聘人员虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，其与用人单位之间属于劳动关系。本案中，东莞XX举示的相关证据能够证明贺XX未享受基本养老保险待遇，其与未超过法定退休年龄的同事彭XX一同被XX公司派至金域中央工作并每月领取工资的事实，贺XX与XX公司之间的劳动关系成立。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和XX境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的劳动者并未被《工伤保险条例》排除在调整范围之外，因此，作为与用人单位存在劳动关系的超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的劳动者在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，属于《工伤保险条例》调整的范围。东莞XX提交的证据能够相互印证，证明贺XX是在上班途中发生交通事故受伤及贺XX对事故负同等责任的事实，该局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定贺XX于2012年4月15日因交通事故所受伤害属工伤的处理正确。

综上所述，XX公司虽对东莞XX作出的案涉社会保障行政确认行为提出异议，却未能充分举证证明其主张，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和XX行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由XX公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张XX

审　判　员　　韦XX

代理审判员　　叶XX

书　记　员　　王XX

附：《中华人民共和XX劳动合同法》

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。