上海XX公司等劳动合同纠纷一案二审民事判决书

（2013）沪一中民三（民）终字第1573号

上诉人（原审被告）焦XX，男，1974年9月12日生，汉族。

委托代理人时瑞芳，上海XX律师。

委托代理人张XX，上海XX律师。

上诉人（原审原告）上海XX公司，住所地上海市奉贤区四团镇坎中XX。

法定代表人朱XX，总经理。

委托代理人吕XX，上海XX律师。

上诉人焦XX、上海XX公司（以下简称“XX公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第936号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年9月11日受理后依法组成合议庭，于2013年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人焦XX的委托代理人张XX、上诉人XX公司的委托代理人吕XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年3月10日焦XX进入XX公司工作，并于2011年4月21日签订期限为2011年4月19日起至2012年4月18日止的劳动合同一份，从事油漆岗位，月工资为人民币5，000元。劳动合同期满后，焦XX继续在XX公司工作，XX公司也每月支付焦XX工资，然双方因对XX公司提供的新劳动合同中工资的约定有分歧，故一直未签订劳动合同。2012年3月焦XX应发工资扣除加班费为6，000.69元，4至8月焦XX每月应发工资扣除加班费为6，000元，2012年9月、10月焦XX每月实际所得工资为1，450元。

2012年10月29日，焦XX向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX公司：一、支付2012年3月10日至2012年10月25日未签订劳动合同双倍工资差额45，000元；二、补足2012年9月工资差额4，550元；三、结清2012年10月工资差额6，000元及工作餐补助92元共计6，092元；四、支付违法解除劳动关系赔偿金24，000元；五、支付出差手机花费补贴300元和出差翻译日语文件加班费303元；六、支付律师费用3，000元及交通费500元。仲裁委于2012年12月14日作出仲裁裁决：一、XX公司支付焦XX2012年9月工资差额2，343.1元；二、XX公司支付焦XX2012年10月工资差额3，333.3元；三、XX公司支付焦XX违法解除劳动关系的赔偿金20，000元；四、对焦XX的其他仲裁请求不予支持。XX公司、焦XX均不服该仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼。XX公司请求判令无需向焦XX支付违法解除劳动关系的赔偿金20，000元。焦XX请求判令XX公司：1、支付2012年3月10日至2012年10月25日未签订劳动合同双倍工资差额45，000元；2、补足2012年9月工资差额4，550元；3、补足2012年10月工资差额4，550元及工作餐补助92元；4、支付违法解除劳动关系赔偿金24，000元。

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、XX公司是否应支付焦XX2012年9、10月的工资差额及计算工资差额时工资标准为每月5，000元还是6，000元；2、XX公司、焦XX未续订书面劳动合同，XX公司是否需双倍支付焦XX工资；3、XX公司解除与焦XX劳动关系的行为系合法还是违法。针对第一个争议焦点，XX公司表示2012年9、10两个月焦XX消极怠工，故每月只应支付其工资1，450元，但其提供的关于员工消极怠工的反映函并不足以证明焦XX存在消极怠工的事实，不予采信。关于工资，焦XX主张XX公司为留住人才，故口头承诺自2012年3月起每月工资在原有的5，000元的基础上增加1，000元，并实际也按6，000元发放。XX公司认为这多出的1，000元是对焦XX的额外奖励，是浮动而不是固定的。根据双方均无异议的焦XX2012年3月至2012年8月的工资单，可以看出扣除加班费每月应发工资均为6，000元左右，除了2012年3月在“其他2”一项里金额为4，320.69元，从2012年4月起每月的工资组成比之前的多了“其他2”这一项，金额为1，000元，从这些工资单能体现出双方实际对劳动合同约定的工资进行了变更，故采信焦XX的说法，焦XX的工资从2012年3月起变更为每月6，000元。焦XX劳动关系解除前十二个月的平均工资为5，666.72元。原审庭审中双方均确认焦XX在9月份缺勤半天，10月份缺勤三天半，虽这两个月XX公司已为焦XX缴纳了社会保险费（包括焦XX本人应承担部分），但XX公司表示其中焦XX本人应承担部分无需其返还，系其对自己权利的处分，于法无悖，予以准许，故XX公司还应补足焦XX2012年9月工资差额4，412.07元、10月工资差额3，584.48元。对于焦XX要求XX公司支付工作餐补助92元的主张，XX公司不认可，焦XX也无相应的证据予以佐证，不予支持。针对第二个争议焦点，原审庭审中双方一致确认在第一份劳动合同期满后，双方就续签劳动合同进行过磋商，XX公司也提供过书面文本，但因焦XX对合同上约定的劳动报酬不满拒绝订立导致双方未签订书面劳动合同。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。本案中焦XX在劳动合同期满后继续为XX公司提供劳动，XX公司未表示异议，可见双方就此建立了新的劳动关系，在这期间XX公司向焦XX提供了书面的劳动合同即表达了其希望与焦XX订立劳动合同的意愿，履行了诚实磋商的义务，因焦XX对合同上约定的劳动报酬不满拒绝订立导致双方未签订书面劳动合同。故对焦XX要求XX公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持。针对第三个争议焦点，原审庭审中XX公司表示2012年10月20日XX公司将签订劳动合同通知书交给焦XX，但焦XX拒绝在受领确认书上签名，XX公司只好于10月25日在公司张贴该通知，并于10月26日通过快递方式将该通知寄往焦XX的户籍所在地。焦XX表示从未看到过该通知，其一直正常在XX公司工作，直至2012年11月1日去公司上班发现其已无法考勤，在公司领导告知下才知道其已被解除劳动关系。根据双方均作为证据提供的仲裁委的裁决书，焦XX于2012年10月29日向仲裁委提出申请，其中两项的请求为要求XX公司支付2012年3月10日至2012年10月25日未签订劳动合同双倍工资差额及支付违法解除劳动关系的赔偿金，由此可见焦XX至少在申请仲裁时已经知道XX公司解除了双方的劳动关系，焦XX的说法与其行为互相矛盾，故对焦XX的说法不予采信。现XX公司认为根据通知书的内容，因焦XX一直拒签合同，故双方的劳动关系于2012年10月31日解除。XX公司已尽到诚实信用义务，因焦XX对合同上约定的劳动报酬不满拒绝订立导致双方未签订书面劳动合同，XX公司书面通知焦XX终止劳动关系并无不妥，但应支付焦XX2011年3月10日至2012年10月31日工作期间的经济补偿金11，333.44元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付焦XX2012年9月工资差额人民币4，412.07元、10月工资差额人民币3，584.48元；二、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付焦XX经济补偿金人民币11，333.44元；三、上海XX公司无需支付焦XX违法解除劳动关系的赔偿金人民币20，000元；四、驳回焦XX的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由XX公司负担。

判决后，焦XX、XX公司均不服原判，分别向本院提出上诉。焦XX请求撤销原判主文第二、三、四项，依法改判XX公司：1、支付2012年3月10日至2012年10月25日未签订劳动合同双倍工资差额45，000元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金24，000元。理由是，2012年4月18日双方最后一份劳动合同到期后一直未续签，直到2012年8月XX公司才提供一份月工资为1，450元的劳动合同要求续签，未续签的原因是该合同记载的工资与焦XX实际工资不符，而且这是XX公司恶意为之，焦XX如果签订该份劳动合同，自身合法权益则无法得到保障，因此未能签订劳动合同的过错在于XX公司，XX公司应当支付未签订劳动合同双倍工资差额；因为焦XX拒签与实际工资不符的劳动合同并无过错，XX公司属违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。

上诉人XX公司请求撤销原判主文第一项，依法改判XX公司支付焦XX2012年9月工资差额3，412.07元、10月工资差额2，584.48元。理由是，焦XX2012年9月、10月的工资差额应当按照月工资5，000元的标准计算；双方从未约定月工资为6，000元，XX公司曾在认可焦XX工作成绩的基础上每月额外加发其1，000元的浮动奖励，该1，000元并非工资的组成部分，不能以工资单上存在“其它2”一项就认定该1，000元奖励为固定发放。

焦XX、XX公司均不接受对方的上诉主张。

本院经审理查明，原判认定的上述事实正确，本院依法予以确认。

本院另查明，焦XX2012年10月8日、10月16日半天、10月18日、10月29日缺勤。2012年10月31日XX公司以焦XX拒绝签订劳动合同和消极怠工为由，与焦XX解除劳动关系。

本院认为，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。关于焦XX2012年9、10月的工资标准，XX公司自2012年3月起每月固定发放焦XX6，000元，XX公司主张其中1，000元系额外的浮动奖励，对此焦XX予以否认，XX公司对此亦未提供证据加以证实，故本院对XX公司的主张不予采信。双方虽无明确书面约定但已通过实际履行的方式默示调整了原合同的工资约定，本院确认焦XX2012年9、10月的工资标准为6，000元。XX公司要求按照5，000元标准计发焦XX2012年9月工资差额3，412.07元、10月工资差额2，584.48元的请求，缺乏事实依据，依法不予支持。

劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补签书面劳动合同。用人单位未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务等情况。本案中，XX公司陈述公司所有员工均按1，450元的月工资标准续签劳动合同，但续签时公司明确告知员工1，450元是底薪，另有绩效工资，且保证实际发放的工资不低于前一份劳动合同的工资标准。但是，从续签的劳动合同内容看，关于劳动报酬仅约定了月工资为1，450元，XX公司所述的绩效工资或工资实际发放情况在合同中并未得以体现。本院认为，XX公司要求焦XX签订与公司承诺支付以及其实际取得工资不一致的劳动合同，是对焦XX合法劳动权益的侵害，XX公司显然未尽到诚实磋商的义务。二审中，XX公司主张因焦XX要求月工资涨至7，000元致未能续签劳动合同，焦XX对此予以否认，XX公司亦未能提供证据予以佐证，故本院不予采信。XX公司超过一个月未与焦XX订立书面劳动合同，故XX公司应当支付焦XX自2012年5月19日起至劳动关系解除之日止未签订劳动合同的双倍工资差额。鉴于焦XX要求支付双倍工资差额的时间节点截止至2012年10月25日，系其对自己权利的处分，与法不悖，本院可予准许，故XX公司应支付焦XX自2012年5月19日起至2012年10月25日止未签订劳动合同的双倍工资差额30，551.72元。

关于解除劳动合同的赔偿金，XX公司应当对其解除所依据的事实和理由是否合法成立承担举证责任。焦XX对未续签劳动合同并无过错，XX公司提供的证据亦不足以证明焦XX存在消极怠工的行为，故XX公司构成违法解除劳动合同。结合焦XX的工作年限及解除劳动关系前十二个月的平均工资，XX公司应当支付解除劳动关系的赔偿金22，666.88元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、维持上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第936号民事判决第一、四项；

二、撤销上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第936号民事判决第二、三项；

三、上海XX公司于本判决生效之日起十日内支付焦XX自2012年5月19日起至2012年10月25日止未签订劳动合同的双倍工资差额人民币30，551.72元；

四、上海XX公司于本判决生效之日起十日内支付焦XX违法解除劳动关系的赔偿金人民币22，666.88元。

一审案件受理费人民币5元，由上海XX公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上海XX公司负担。

本判决系终审判决。

审　判　长　崔XX

代理审判员　缪XX

代理审判员　周XX

书　记　员　赵XX

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

……