廖XX与上海XX公司劳动合同纠纷一审民事判决书

原告廖XX。

被告上海XX公司。

法定代表人刘XX。

委托代理人时瑞芳，上海XX律师。

原告廖XX与被告上海XX公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年7月16日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李尚伟独任审判，于2013年8月26日、10月31日两次公开开庭进行了审理，原告廖XX、被告上海XX公司的委托代理人时瑞芳到庭参加了两次诉讼。审理中，原、被告同意延长一个月继续适用简易程序审理本案。后本案转为普通程序审理，由审判员钱XX、代理审判员李尚伟、人民陪审员陆佩珍依法组成合议庭，于2013年12月19日再次公开开庭进行了审理，原告廖XX、被告上海XX公司的委托代理人时瑞芳到庭参加了第三次诉讼。本案现已审理终结。

原告廖XX诉称，原告于2010年4月2日进入被告处工作，担任外销业务员。被告法定代表人刘XX发给原告的录用通知邮件中写明试用期为1个月，试用期工资为3，000元（人民币，下同），试用期满后月工资为5，000元，提成为毛利润的20%。被告一直拖延与原告签订正式劳动合同，在转正后半年左右才与原告签订劳动合同，合同虽约定原告工资标准为每月2，000元，但实际被告每月通过银行打卡支付原告2，000元，另外3，000元在扣除四金后以现金形式支付。2013年3月26日下午，被告法定代表人在国外通过电话通知原告已被解雇，并威胁原告签订不与客户发生关系文书。原告认为被告属于违法解除，应支付赔偿金。被告尚未支付原告2013年3月的工资，2012年8月至2013年3月期间的业务提成28，916.54元亦未支付原告。因仲裁裁决未全部支持原告的请求，现诉至法院，请求判令被告：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金35，000元；二、支付2012年8月至2013年3月期间的业务提成28，916.54元；三、支付2013年3月工资5，000元。

被告上海XX公司辩称，被告未在2013年3月26日解雇原告。原告私自在外设立公司经营与被告同类业务，且原告自2013年3月27日起未再来上班亦未办理请假手续，属于旷工，被告依据规章制度规定于2013年4月8日对原告做自动离职处理即解除双方劳动关系，并于4月8日办理完毕退工退保手续后直接电话告知了原告，被告做法并无不当，不应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原、被告未就提成做过约定，原告要求被告支付业务提成没有依据。原告工资标准为每月2，000元，被告每月从公司账户转账支付给原告，双方在劳动合同中对月工资为2，000元亦有明确约定，不存在以现金另行发放3，000元的情况。被告尚未支付原告2013年3月的工资，现同意按照2，000元的标准折算后支付2013年3月1日至3月26日期间的工资。综上，被告认可仲裁裁决，请法院依法处理本案。

经审理查明，原告廖XX于2010年4月2日进入被告上海XX公司工作，双方于2010年11月1日签订了期限为2010年11月1日至2011年10月31日的劳动合同及劳动合同补充条款，约定原告工作岗位为外销客户经理，月工资为2，000元。2011年10月1日，原、被告将前述劳动合同期限续签至2013年12月31日。原告最后出勤至2013年3月26日，被告尚未支付原告2013年3月的工资。被告为原告缴纳社会保险至2013年3月，并为原告办理了日期为2013年4月8日的社保账户转出手续。2013年4月2日，原告作为申请人向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出由被申请人即本案被告支付违法解除劳动合同的赔偿金30，000元及其他与本案中诉请一致的请求。2013年6月14日，该仲裁委员会作出普劳人仲（2013）办字第1604号裁决书，裁令被申请人支付申请人2013年3月1日至2013年3月26日期间的工资1，656元、违法解除劳动合同的赔偿金14，000元，对申请人的其余请求未予支持。原告不服该裁决，诉至本院请求解决。

另查明，原告签收过被告处关于公司上下班时间及休假的规定，其中写明：“……没有经过事先书面批准连续3天旷工或1个年度内出现2次没有经过事先批准就擅自休假的情况，按照自动离职处理。”2013年5月13日的仲裁庭审中，被告明确已与原告解除劳动合同，理由为原告在外经营与被告同类业务、严重旷工。

审理中，原告提交了2010年3月3日的录用邮件打印件及公证书、汪XX发给原告的3封电子邮件打印件、现金签收记录复印件以及2011年12月8日、2011年12月16日、2012年3月23日、2013年3月19日的电子邮件打印件，证明原、被告存在提成约定、原告转正后的工资标准为每月5，000元及工资中的3，000元在扣除社保后以现金签收形式发放，被告对公证书的真实性无异议、对其余证据的真实性均有异议，表示被告未发送过前述邮件、原告工资均由被告账户直接转账支付、未委托汪XX支付工资亦未以现金形式另外发放3，000元；原告另提交了2010年4月6日及2013年3月21日的电子邮件打印件、提成计算清单、出库单、发票、财务发送的入账通知电子邮件打印件，证明原告新开发的客户情况及诉请的业务提成依据，被告对上述证据的真实性均有异议，认为双方不存在提成约定、证据亦无法证明这些客户系原告新开发；原告还提交了被告法定代表人刘XX2013年3月26日、4月10日发给客户的电子邮件打印件及翻译件，证明被告法定代表人在邮件中确认于2013年3月26日解雇了原告，被告对电子邮件真实性有异议，表示未发送过上述邮件。被告提交了中国XX银行网上银行电子回单，证明原告的工资标准为每月2，000元、被告通过公司账户转账支付给原告，原告对电子回单真实性无异议；被告另提交了网页截屏打印件和公证书，证明原告私自在外开设了上海XX公司、经营业务与被告相同且抄袭了被告公司网站的内容、网页上的联系电话和地址均与原告电话、地址一致，原告对前述证据的真实性有异议，表示未开设上海XX公司，不清楚为何网页上的电话和地址与原告电话、地址一致。被告另确认2013年5月13日前未以任何书面形式告知原告已解除双方劳动合同。

上述事实，由原、被告的陈述，劳动合同书、劳动合同补充条款、续签记录，关于公司上下班时间及休假的规定，2012年9月至2013年2月的会计账簿、2012年6月至2012年12月的总分类账和明细账，普劳人仲（2013）办字第1604号裁决书等证据证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告虽主张试用期满后工资标准为每月5，000元、双方存在提成约定，并提供了电子邮件打印件、现金签收记录复印件佐证，但均遭被告否认，因证据的真实性存疑，原告亦未能提供其他证据佐证其主张，故本院对其意见不予采信。原告据此要求被告支付2012年8月至2013年3月期间的业务提成28，916.54元没有依据，不予支持。因被告认可原告的工资标准为每月2，000元，劳动合同亦写明原告月工资为2，000元，故本院确认原告的工资标准为每月2，000元。

关于违法解除劳动合同的赔偿金争议，因仲裁裁决确认被告系违法解除、应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，而被告未对仲裁裁决申请撤销，视为对仲裁裁决的认可，故被告应据此支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，主要争议在于劳动合同解除的时间及由此决定的赔偿金计算年限。本院认为，我国劳动合同法规定了劳动者、用人单位在法定条件下单方解除劳动合同、毋需征得对方同意的权利，此即劳动合同的法定解除权，但在行使法定解除权时，亦须做出明确的意思表示，并自解除的意思表示到达对方时解除行为方发生法律效力。原告虽主张系被告法定代表人刘XX于2013年3月26日电话通知解雇原告，但未能提供有效证据佐证，故本院对其意见不予采信。被告主张于2013年4月8日对原告做自动离职处理即解除双方劳动关系，并已电话告知原告，但未能就电话告知原告的事实提供证据佐证，故对其已电话告知原告的意见不予采信。被告确认2013年5月13日前未以任何书面形式告知原告已解除双方劳动合同，在2013年5月13日的仲裁庭审中被告明确了已与原告解除劳动合同及解除的理由，故被告解除劳动合同的意思表示系于2013年5月13日方送达原告，本院据此确认系被告于2013年5月13日解除了与原告的劳动合同。根据原告的工资标准和工作年限，经计算，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金14，000元。

工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告最后出勤至2013年3月26日，被告尚未支付原告2013年3月的工资，显属不当，应予补足。经核算，被告应支付原告2013年3月1日至2013年3月26日期间的工资1，714.29元。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告上海XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖XX违法解除劳动合同的赔偿金14，000元；

二、被告上海XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖XX2013年3月1日至2013年3月26日期间的工资1，714.29元；

三、驳回原告廖XX的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　钱XX

代理审判员　　李尚伟

人民陪审员　　陆佩珍

书　记　员　　何XX

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。