薛XX与济宁市兖州区发展和改革局行政批准二审行政判决书

上诉人（一审原告）薛XX。

委托代理人周雪林，北京市XX律师。

被上诉人（一审被告）济宁市兖州区发展和改革局，住所地兖州区行政办公中XX。

法定代表人刘XX，该局局长。

委托代理人丁XX，山东XX律师。

委托代理人杨XX。

一审第三人济宁市兖州区龙桥街道办事处。

法定代表人黄X，主任。

委托代理人王XX。

薛XX诉被告济宁市兖州区发展和改革局城建行政批准一案，邹城市人民法院于2014年4月1日作出（2014）邹行初字第64号行政判决。薛XX不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人薛XX及其委托代理人周雪林，被上诉人的委托代理人丁XX、杨XX，一审第三人的委托代理人王XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本案行政争议形成过程如下：被上诉人济宁市兖州区发展和改革局依据一审第三人济宁市兖州区龙桥街道办事处的申请，于2012年5月22日作出兖发改（2012）63号《关于兖州市龙桥街道XX建设项目的批复》，同意薛庙社区的项目建设。项目批复内容为：“该项目选址位于兖州市九州路以北、建设路以南、豫州路以东。规划用地188600平方米，总建筑面积255700平方米，其中：住宅建筑面积222000平方米，商业建筑面积20400平方米，配套社区服务中心建筑面积5700平方米，小学建筑面积5100平方米，幼儿园建筑面积2500平方米，地下农贸超市建筑面积10200平方米；容积率不大于1.8，建筑密度不大于25％，绿地率不小于35％。主要建设包括小高层2栋、多层住宅58栋、沿街商业、社区服务中心及学校，并配套建设公用工程及环保工程等，总户数2140户，规划居住人口6848人。项目总投资29719.1万元，资金来源为单位自筹。

一审法院审理查明：原告为济宁市兖州区龙桥街道XX村民。2012年5月，济宁市兖州区龙桥街道办事处（原兖州市龙桥街道办事处）向被告递交《关于薛庙社区建设项目立项申请》，申请薛庙社区建设项目的立项批复。通过对《龙桥街道XX建设项目可行性研究报告》、《兖州市城乡规划委员会2009第三次会议纪要》、《关于兖州市龙桥街道办事处兖州市薛庙社区建设项目环境影响报告书的批复》、《关于龙桥街道XX建设项目水土保持方案的批复》、《关于薛庙社区建设项目节能评估报告书的审查意见》、《关于龙桥街道办事处薛庙社村安置片区建设项目用地预审意见的函》的审查，被告于2012年5月22日作出兖发改（2012）63号《关于兖州市龙桥街道XX建设项目的批复》，同意该项目建设。该建设项目规划用地188600平方米，总建筑面积255700平方米，主要建设包括小高层2栋、多层住宅58栋、沿街商业、社区服务中心及学校，并配套建设公用工程及环保工程等，总户数2140户，规划居住人口6848人。项目总投资29719.1万元，资金来源为申请单位自筹。2013年8月，原告得知该批复内容后，认为批复事实不清、程序违法、被告无权批复，遂向本院提起行政诉讼。

一审法院认为：1、关于被告是否越权批复。被告作为县级政府发展和改革职能部门，具有对建设项目的审批职权。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发（2004）20号）规定精神，对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。本案涉及的薛庙社区建设项目，系第三人济宁市兖州区龙桥街道办事处自筹资金投资建设，不属于企业投资建设项目，因此，对该建设项目的审批不适用山东省发展和改革委员会《关于企业投资项目实行核准制暂行办法的通知》（鲁计投资（2004）1428号）规定。原告主张薛庙社区建设面积已超过该《通知》规定的50000平方米、被告没有审批权限，理由不成立。2、关于批复依据的事实是否清楚。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发（2004）20号）中有关简化和规范政府投资项目审批程序的规定精神，对于政府投资项目，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告。薛庙社区建设项目，是落实中央有关新农村建设和城乡社区建设政策。被告依据第三人提交的建设项目审批申请、建设项目可行性研究报告、城乡规划委员会会议纪要及有关环境、节能、水土保持、建设用地等批准文件作出的批复意见，事实清楚、材料齐全，符合国发（2004）20号《国务院关于投资体制改革的决定》文件精神。3、关于批复程序是否违法。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，举行听证程序，一是需法律、法规、规章规定应当听证的；二是行政机关认为需要举行听证的。对于发改部门的审批行为，法律、法规、规章没有必须举行听证的规定，原告对被告批复没有举行听证而程序违法的主张不成立。综上，被告作出的兖发改（2012）63号批复不违反法律规定，原告以事实不清、程序违法、超越职权要求撤销该批复的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条（一）项之规定，判决如下：维持被告济宁市兖州区发展和改革局于2012年5月22日作出的兖发改（2012）63号《关于兖州市龙桥街道XX建设项目的批复》的具体行政行为。案件受理费50元，由原告承担。

上诉人薛XX不服一审判决，上诉称：1、一审判决对被上诉人提交的证据错误认定，导致判决事实认定不清。被上诉人提供的办理立项所需材料中需要资金证明，但被上诉人没有提供。建设单位申请立项文件没有具体的申请日期，不能证明被上诉人的受理日期，不能证明行政许可程序合法。被上诉人的公文拟稿纸上分管局长、局长都没签署日期，不能证明是在法定期限内作出行政许可。可行性研究报告不是项目申请报告，被上诉人需要拿出项目申请报告，且可行性研究报告未附带证明资质的材料证书。城市规划部门的会议纪要不是选址意见书，即使是也失效了。环境影响报告书的批复应该是区环保部门作出，不应是济宁市环保部门。水土保持方案一般在项目可行性研究阶段编制完成并办理审批手续，被上诉人提交的批复是2012年4月，是在可行性研究报告编制完之后。对于节能评估报告，被上诉人作为行政机关，无权审查批准。国土资源部门的预审意见恰恰证明该项目未办理土地征收。2、一审判决认为被上诉人没有超越职权，用被上诉人没有提供的证据判决案件属于程序违法，导致判决应该予以撤销。《国务院关于投资体制改革的决定》这个证据被上诉人根本没有提交。3、一审法院运用相关规定的精神进行判决没有法律依据。4、被上诉人不组织听证会，又不告知利害关系人享有要求听政的权利，违反了行政许可法第47条的规定。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人济宁市兖州区发展和改革局辩称：1、一审判决认定事实清楚。批复是针对龙桥街道XX的建设项目，为政府投资类项目，不是企业投资的房地产开发项目。答辩人采用的是审批制，而非核准制。一审法院认定正确。山东省发展和改革委员会《关于企业投资项目实行核准制暂行办法的通知》鲁计投资（2004）1428号，涉及的主体是企业，而本案投资主体是龙桥街道办事处。2、一审判决程序合法。行政诉讼法第五十二条、五十三条规定，人民政府审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。《山东省发展和改革委员会关于企业投资项目实行核准制暂行办法的通知》鲁计投资（2004）1428号规定，企业不使用政府资金，投资建设列入《政府核准的投资项目目录》的基础上，一律实行核准制，企业不使用政府资金，投资建设《政府核准的投资项目目录》以外的基础上，无论规模大小，均实行备案制。3、一审判决适用法律正确。4、上诉人关于答辩人作出的批复必须进行听证的要求属于无理要求，主张不成立。

一审第三人济宁市兖州区龙桥街道办事处辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望法院维持原判。

各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，一、被上诉人作为县（区）级人民政府的发展和改革职能部门，具有对辖区内固定资产投资项目进行审批的职权。本案所涉建设项目的申请人系第三人济宁市兖州区龙桥街道办事处，不属企业投资建设项目，不适用《山东省发展和改革委员会关于企业投资项目实行核准制暂行办法的通知》（鲁计投资（2004）1428号）规定。上诉人依据该文件主张因项目建设面积已超过50000平方米，被上诉人无权审批的观点不能成立，本院不予支持。二、本案所涉薛庙社区建设项目，是为落实中央、省市有关新农村建设和城乡社区建设政策，根据当地基础设施百项工程规划意见进行申请立项的。被上诉人根据国家产业政策，依据一审第三人提交的建设项目审批申请、建设项目可行性研究报告、城乡规划委员会会议纪要及有关环境、节能、水土保持、建设用地等批准文件作出准许立项的批复意见，并无违法之处，亦不会对上诉人的合法权益造成直接实际影响。三、关于是否应当进行听证程序问题，《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证，本案的建设项目立项批复，不属于法定必须举行听证的情形。综上，上诉人以事实不清、程序违法、超越职权要求撤销该批复的上诉请求，本院不予支持。但鉴于被上诉人在作出批复的过程中确实存在项目立项申请未注明具体日期，批复文件的内部审批意见未签署日期，水土保持方案批复滞后等程序瑕疵，直接判决维持该批复亦属不当。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销邹城市人民法院（2014）邹行初字第64号行政判决；

二、驳回上诉人薛XX的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元均由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　鹏

审判员　李　彤

审判员　王XX

书记员　石XX