上诉人（原审被告）郑州XX公司。
法定代表人陈XX，该公司总经理。
委托代理人朱XX，河南XX律师。
被上诉人（原审原告）唐山市XX公司。
法定代表人李XX，该公司总经理。
委托代理人胡XX，该公司副经理。
委托代理人许XX，河北XX律师。
上诉人郑州XX公司（以下简称XXXX）因排除妨害纠纷一案，不服滦南县人民法院（2012）奔民初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月28日，唐山市XX公司（以下简称XXXX）作为总包方，XXXX作为分包方签订了《滦南XX小区四期工程（122#、123#楼）扩大劳务分包合同》，约定XXXX承包滦南XX四期住宅小区（122#、123#楼）工程的施工，开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年l1月30日。2010年12月28日，双方签订了《滦南XX小区二期、部分四期外网及室外配套工程扩大劳务分包合同》，约定XXXX承包滦南XX小区二期、部分四期包括122#、123#、112#、117A楼的外网及室外配套工程的施工，开工日期为2011年1月1日，竣工日期为2011年5月30日。两份合同第22条第2款第②项均约定，本合同在履行过程中如遇以下情形属违约，总包方有权单方面终止本合同，由此造成的所有经济损失均由分包方负担。……工程延误或施工质量达不到规范要求或出现重大质量事故，而分包方又无积极措施确保按合同工期完成，或无力按质量标准返修者。……
2011年9月15日，双方召开会议，达成一致意见为122#、123#楼的竣工日期为2011年11月30日，l12#、1l7A的竣工日期为2011年10月25日，如XXXX未能如期完工，则无条件撤场。2012年5月14日，双方再次召开会议，达成一致意见为122#、123#楼必须在2012年6月10日前整体达到竣工验收标准，否则XXXX应无条件撤场。至2012年9月1日，XXXX仍未按合同及会议约定完成122#、123#楼工程。
2012年9月1日，XXXX提起诉讼，要求判令：1、XXXX交出其所掌握的122#、123#（回迁房）、112#、117A楼全部钥匙；2、XXXX立即退场、清除鼎盛花园小区施工现场的物资和设备，并不得妨碍XXXX施工。
诉讼过程中，XXXX申请对其诉讼请求进行先予执行，在滦南县公证处对施工现场作好证据保全的前提下，原审法院作出（2012）奔民初字第1587号民事裁定，内容为：一、本裁定送达之日起两日内，由被告郑州XX公司向原告唐山市XX公司移交鼎盛花园小区122号、123号（两栋回迁楼）、122号及三栋楼房的全部房间钥匙，并自行清除停放在鼎盛花园小区施工现场内的物资及设备；二、原告唐山市XX公司施工，被告郑州XX公司不得妨碍。该裁定已执行完毕。
原审法院认为：XXXX和XXXX先后两次签订的施工合同及会议纪要对双方的权利、义务作出了明确的约定，XXXX未按照约定履行按期完工的义务，应当承担无条件撤场的违约责任。遂判决：一、被告郑州XX公司向原告唐山市XX公司交付鼎盛花园小区122#、123#、112#、117A计四栋楼房的全部房间钥匙，并自行清除停放在鼎盛花园小区施工现场内的物资及设备（已履行）；二、原告唐山市XX公司施工，被告郑州XX公司不得妨碍（已执行）。案件受理费160元，由被告负担，此款原告已预交，待执行中由被告一并给付原告。
XXXX不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认为“本裁定已执行完毕”与事实不符，是错误的。由于原审法院没有按照裁定的内容履行执行职责，致使XXXX丧失了对施工现场建筑物资的控制权，导致XXXX遭受了严重损失。2.本案不符合先予执行的条件，原审法院作出先予执行的裁定错误。3.原审法院认定事实错误。XXXX不能按时竣工是因XXXX不按约定支付工程进度款、不提供水电材料造成的。XXXX解除合同后也不按约定给付撤场费，上诉人当然不愿意自动撤场。原审法院认定XXXX违约并支持XXXX的诉请是错误的。综上，请二审法院撤销原审判决和先予执行裁定，并依法改判。
XXXX在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，XXXX提交了以下三组新证据：1.鼎盛花园工地租赁详单；2.民事判决书四份；3.民事起诉书一份。证明因原审法院的执行职责没有履行完毕，导致XXXX不让XXXX从工地拉走建筑物资，给XXXX造成了损失。XXXX经质证认为：1.证据1不属于新证据。2.上述三组证据不能证明XXXX的目的。即便XXXX有损失，也是因其不履行撤场义务造成的，责任应由XXXX自己承担。
二审查明，2012年5月14日，建设单位与总包单位（XXXX）及分包单位（XXXX）共同召开会议，并达成会议纪要。会议纪要第一条记载：“截止到2012年5月14日总包单位（甲方）已拨付分包单位（乙方）鼎盛花园四期122#、123#楼及部分外网工程款已按双方合同约定超出支付。”第三条记载：“甲方同意在工程竣工验收完成后支付人民币100万元。分四次支付：1、5月10日前已支付21万元。2、5月18日前支付40万元。3、等室外电梯拆除后再支付20万元。4、竣工验收后再支付19万元。”XXXX与XXXX对第一条记载的工程款是全部工程款还是阶段性工程款以及第三条第2、3、4项的款项是否支付存在争议。
二审认定的其他事实与一审查明一致。
本院认为，原审法院根据XXXX的申请，将XXXX的未完工工程交付XXXX，并对XXXX在施工现场的物资予以清理的事实，有执行笔录予以证实。XXXX关于先予执行裁定已执行完毕与事实不符的上诉理由，本院不予支持。原审法院先予执行后，该工程经XXXX施工较长时间，已不具有恢复的可能性。且该工程中部分楼房属安居工程，XXXX施工时又延误工期，原审法院判决排除妨害能更好的减少损失，化解矛盾，故原审判决结果并无不当。但双方对工程进度款是否支付及应否给付撤场费等尚有争议，原审法院仅以“XXXX未按照约定履行按期完工的义务，应当承担无条件撤场的违约责任”为理由作出判决不妥，本院予以纠正。XXXX与XXXX之间关于工程款结算、撤场费、撤场损失等纠纷，可以另行解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第二百二十五条之规定，原审法院先予执行裁定及执行行为是否合法等内容不属于二审案件审理范围。综上，XXXX的上诉理由应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判主文及诉讼费的负担部分。
二审案件受理费160元，由上诉人郑州XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海波
审 判 员 王若普
代理审判员 康XX
书 记 员 刘XX
