原告南京XX公司，组织机构代码580XXXX5679－1，住所地江苏省南京市XX小市街121号5单XX。
法定代表人周XX，该公司总经理。
委托代理人王X，江苏XX律师。
委托代理人曹XX，江苏东南律师事务所律师。
被告南京XX公司，组织机构代码694XXXX2760－8，住所地江苏省南京市鼓楼区XX。
法定代表人吴X，该公司董事长。
委托代理人周XX，江苏XX律师。
被告江西XX公司，组织机构代码158XXXX2702－2，住所地江西省南昌市南昌县XX。
法定代表人陈XX，该公司总经理。
委托代理人朱XX，江苏XX律师。
原告南京XX公司（以下简称XX公司）与被告南京XX公司（以下简称南京XX公司）、江西XX公司（以下简称江西XX公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2013年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月19日、2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托代理人曹XX、王X，被告南京XX公司的委托代理人周XX，被告江西XX公司的委托代理人朱XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX公司诉称，2012年3月28日，XX公司与南京XX公司签订《商品房包销合同》，约定南京XX公司将其位于南京市XX和燕路“南昌XX项目”中的高层酒店式公寓面积6700平方米和商业面积3000平方米，委托XX公司独家全程策划、销售代理。合同中对委托期限、代理方式及佣金计算、双方的权利义务以及违约责任等进行了约定。同日，双方对有关未尽事宜还签订了《补充协议书》。上述合同签订后，XX公司向南京XX公司支付了保证金1000万元，并基于南京XX公司的请求向其出借了500万元。随后，XX公司为履行合同进行了大量准备工作。2012年9月26日，南京XX公司向XX公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》，并要求XX公司通过法律程序解决。为此，XX公司提起诉讼，要求南京XX公司按约支付违约金4000万元。案件审理期间，因南京XX公司提出抗辩，称其与江西XX公司和南昌市人民政府驻南京XX签订有《补充协议书》，其委托给XX公司代理销售的房产中包含江西XX公司所占25%的份额，根据该协议的约定，江西XX公司应承担相应违约金给付责任。据此，原告XX公司申请追加江西XX公司为本案被告，并变更诉讼请求为：1、南京XX公司给付XX公司违约金3000万元；2、江西XX公司给付XX公司违约金1000万元；3、南京XX公司对江西XX公司给付违约金的义务承担连带责任；4、本案诉讼费由两被告共同承担。
被告南京XX公司辩称，一、根据双方签订的《补充协议书》约定，因政府行为使合同无法继续履行时，双方各自承担责任。案涉合同不能继续履行，是因为南昌市人民政府无法将案涉土地使用权变更至被告南京XX公司名下，并收回其在该项目上的全部权益所致，故原告主张3000万元违约金，不符合合同约定。二、双方签订商品房包销合同时，原告明知南京XX公司是与南昌市政府南京办事处合作建房，南昌XX项目的实际开发人系南昌市人民政府驻南京XX，相关的土地证以及开发、立项的审批手续均在南昌市人民政府驻南京XX名下，南京XX公司仅仅是出资方，江西XX公司系施工方。在商品房包销合同中约定的销售面积，其中有25％的份额是江西XX公司委托南京XX公司捆绑销售，该25％的份额应该直接约束原告和江西XX公司，因此原告起诉的主体有一定的瑕疵。三、即使南京XX公司构成违约，原告要求南京XX公司给付违约金3000万元，明显过高，其实际损失没有这么多，希望法院予以调整。四、所谓的连带责任必须要有法定的事由，原告主张南京XX公司对江西XX公司给付违约金的义务承担连带责任，没有法律依据。
江西XX公司辩称，一、南京XX公司与江西XX公司虽有合作协议，但江西XX公司对XX公司与南京XX公司所签订的商品房包销合同以及南京XX公司解除通知书完全不知情，江西XX公司未在上述文件上签字或盖章，也未收取XX公司任何款项，且截止目前，涉案楼盘被南昌市人民政府统一收回，仍在办理相关手续，尚未取得销售许可证。江西XX公司与XX公司没有任何法律上和事实上的合同关系，根据合同相对性，江西XX公司与XX公司并没有特定的权利义务关系，不应成为本案纠纷的当事人，也不应承担本案的相关责任。二、本案中关于违约金的计算及约定明显过高，且XX公司证据明显不足，具体表现在：1、XX公司所提供的预期收益报告完全不具备法律效力；2、XX公司与南京XX公司之间并非包销关系，仅仅是代理销售关系，合同中约定的违约金明显过高，且XX公司的实际损失也远远低于诉争标的。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对于江西XX公司的诉讼请求。
本院经审理查明，2012年3月28日，南京XX公司（甲方）与XX公司（乙方）就南昌XX项目签订《商品房包销合同》，该合同约定，南昌XX项目包括高层酒店式公寓和商业，可销售的酒店公寓面积为6700平方米、商业面积3000平方米（最终以竣工测算的实际面积为准）。甲方委托乙方为南昌XX项目独家全程策划、销售代理。委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算。代理方式为底价包销（本项目代理均价），甲乙双方确定酒店式公寓均价为12000元／平方米，商业设定均价为25000元／平方米。乙方须为本项目配备专业的营销团队成员进行整体营销策划推广和销售管理、执行；乙方在实际销售阶段应负责现场售楼工作，组织培训销售队伍并按时进场，安排客户实地参观及考察，负责项目的开盘策划及现场执行，以最好形象组织有效的销售等。乙方承担策划、推广、团队高管和派驻案场营销人员以及后方策划、设计、文案人员的薪金、资金、佣金、保险、服装等费用。乙方在合同签订时支付甲方1000万元作为营销保证金，项目销售回款过半时，甲方返还500万元，委托到期之日返还500万元。甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。同日，双方又签订《补充协议书》，约定，如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《合同》无法继续履行时，双方各自承担责任；甲方“五证”大约在2012年9月30日办理好，乙方认可。
其后，XX公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作。在XX公司尚未进行正式销售的情况下，2012年9月26日，南京XX公司向XX公司发出《解除合同通知书》，载明：南昌XX项目被南昌市人民政府整体收回，我们已经无法继续履行合同。因此2012年9月26日我们解除双方于2012年3月18日签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》。双方如有争议可通过法律程序解决。
另查明，《商品房包销合同》签订后，XX公司陆续支付南京XX公司保证金1000万元并借款500万元。南京XX公司于2012年9月7日、10日分别返还XX公司1300万元、200万元。本案诉讼前，南京XX公司另陆续支付原告265万元。
还查明，2011年12月19日，南昌市人民政府驻南京XX（甲方）、江西XX公司（乙方）、南京XX公司（丙方）就南昌XX项目合作建房事宜签订《补充协议书》，约定：甲方与乙方于2006年6月签订《合作建房协议书》，为了项目的顺利完成，将《合作建房协议书》的协议主体进行变更，增加丙方为协议主体。由乙丙方共同完成乙方在《合作建房协议书》中的权利义务。甲乙丙三方一致确认，乙方对丙方履行《合作建房协议书》承担连带责任。办理土地出让手续所需缴纳的所有税费全部由乙方和丙方共同承担。为了乙丙双方的房屋能早日上市销售，对于丙方以及约定实施的项目立项、规划变更、销售许可证领取等工作，甲方依法以及依约提供配合和支持。按2006年6月《合作建房协议书》的约定，工程竣工验收合格后，分配比例为34：66，即甲方得34%的房屋，乙丙得66%的房屋（包括相应的土地）。甲方应得房屋在具备前述条件之前的全部建设投资、投入等都由乙方和丙方承担。乙方和丙方对甲方所分得房屋的投资、投入系丙方和乙方受让甲方的国有土地使用权以及取得南昌XX项目合作开发权益应支付的对价。乙方同时也是南昌XX项目施工总承包方。乙方和丙方的分配比例为25%和75%，即乙方为25%和丙方为75%。乙方委托丙方将乙方所得的房屋与丙方捆绑销售，但销售价格需征得乙方同意。同日，三方又签订《主体变更协议书》，约定：三方一致同意合作建房协议书的主体由乙方变更为丙方；乙方在合作建设协议书中的权利和义务一并转让给丙方。为具体落实、体现协议书主体变更，甲乙丙一致同意在《合作建房协议书》中增加丙方，由丙方作为乙方在《合作建房协议书》中的权利和义务的受让人。
上述事实，有《商品房包销合同》及《补充协议书》、《解除合同通知书》，《合作建房协议》的《补充协议书》、《主体变更协议书》，江苏省非税收一般缴款书、售楼处装修合同、汇款证明，收条、收据，及质证笔录、庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。
本案的争议焦点如下：
一、江西XX公司是否是本案所涉商品房包销合同的相对方，应否承担合同责任，及南京XX公司应否对江西XX公司的责任承担连带责任？
XX公司认为，江西XX公司授权南京XX公司对其拥有的25%房屋份额进行销售的意思表示是明确的，因此两被告应共同承担违约责任，并且南京XX公司还应对江西XX公司承担的1000万元的违约责任承担连带责任。
江西XX公司认为，其与XX公司没有合同关系，XX公司向江西XX公司主张违约责任，违背了合同的相对性，且其对南京XX公司委托XX公司进行销售不知情，合同履行过程中其也没有参与，因此XX公司向江西XX公司主张违约责任，没有法律依据和事实依据。
南京XX公司认为，承担连带责任必须有法律明文规定，南京XX公司与江西XX公司之间是代理人与被代理人的关系，不适用连带责任的法律规定。
本院认为，江西XX公司与南京XX公司在2011年12月19日签订的《补充协议书》中，仅是约定江西XX公司将其应分得的房屋交由南京XX公司捆绑销售，其并未委托南京XX公司代理其与XX公司另行签订销售合同。在江西XX公司与XX公司之间没有合同关系，且XX公司未提供证据证明江西XX公司参与其与南京XX公司包销合同履行的情况下，XX公司主张江西XX公司是包销合同的相对方，并要求江西XX公司就包销合同在本案中承担合同责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。因江西XX公司在本案中就包销合同不承担责任，故XX公司要求南京XX公司对江西XX公司应承担的责任负连带责任的诉讼请求亦不能成立。
二、被告是否构成违约、是否应支付违约金？
XX公司认为，《商品房包销合同》是其与南京XX公司的真实意思表示，双方均应当按约履行，南京XX公司单方解除合同，构成违约，故两被告应当承担违约责任。
南京XX公司认为，根据双方于2012年3月28日签订的《补充协议书》约定，因政府行为使合同无法继续履行时，双方各自承担责任。现在双方不能继续履行合同，是因为南昌市人民政府无法将案涉土地使用权变更至南京XX公司名下，而收回其在该项目上的全部权益。所以XX公司主张南京XX公司承担3000万元违约金，没有事实和法律依据。
江西XX公司坚持认为其不是合同的相对方，不应承担违约责任。
本院认为，XX公司与南京XX公司签订的《商品房包销合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。南京XX公司单方通知XX公司解除合同，构成违约，依法应承担违约责任。XX公司请求南京XX公司承担违约责任的诉讼请求，符合合同约定，本院依法予以支持。南京XX公司抗辩称，其解除合同是因南昌市人民政府的原因，依照合同约定不应承担违约责任，但其对此未提供证据证明，故本院对南京XX公司的抗辩意见，不予采纳。江西XX公司依前所述，在本案不承担违约责任。
三、合同约定的违约金是否过高，是否应予调整？
XX公司认为，合同明确约定了违约金为4000万元，也是其应当得到的预期收益，该约定并不过高，不应予以调整。对此，XX公司提交如下证据：1、建设装饰工程施工合同及预算表，证明XX公司将售楼处的装修工程进行发包，积极履行了包销合同的义务；2、2、南昌XX预期收益报告，证明签订包销合同时，XX公司应南京XX公司的要求，根据项目的定位和区位条件所做出的预期收益分析报告，根据当时的保守分析，XX公司在该项目可获得的收益为3900余万元，与合同约定的违约金数额吻合。按照南京XX公司单方面解除合同时项目的单价来看，XX公司可得收益远远大于当初的预期；3、南昌XX企划推广合同、策划文案，证明XX公司为履行合同积极做的工作；4、预约意向书，证明XX公司积极组织销售，在南京XX公司单方解除合同时已取得了一定的销售进展。南京XX公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，装修合同约定包工包料，但预算表中又出现了变更与增加，而且XX公司的法定代表人曾明确说售楼处连装修和办公家具的投入在20万元左右；对证据2的真实性不予认可，该报告的内容不准确，也不真实，XX公司没有证据证明是应南京XX公司的要求出具的，且所有文件中也没有提到这份文件；证据3从时间上看，该协议产生于双方的包销合同之前，且该协议与后面的意向书相矛盾。另，根据合同约定XX公司在进行推广时应得到南京XX公司的确认，但XX公司没有做这个工作，故对该协议的真实性不予认可；对证据4的真实性不予认可，且根据包销合同的约定，XX公司签订销售协议、意向协议均须经过南京XX公司的签字确认，否则无效。江西XX公司认为上述证据均与其无关，同意南京XX公司的质证意见。
南京XX公司认为，违约金数额的高低，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错、社会经济状况以及预期利益等因素，超过损失的30%即为过分高于造成的损失。本案中，XX公司主张3000万元的违约金，其提交的证据不足证明实际损失的存在。XX公司的损失主要是售楼处装修以及保证金被占用期间的利息损失，南京XX公司赔偿的损失不应超过100万元，故XX公司主张的违约金数额过高，请求法院予以调整。
江西XX公司认为，XX公司与南京XX公司虽然名义上是包销合同，但实际上就是委托销售合同，XX公司履行合同没有风险，不应获得过高的收益。
本院认为，合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。人民法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。本案中，XX公司对售楼处进行了装修，及企划推广等销售前期准备工作，尚未进入正式销售阶段，包销合同的主要内容尚未履行，故结合本案案情，本院确认合同约定的4000万元违约金过高。综合考虑XX公司对售楼处装修等实际投入，以及相对应的预期利益等因素，本院酌定南京XX公司应按合同约定的违约金数额的40%即1600万元支付违约金，较为公平合理。由于XX公司确认其已先行收取了南京XX公司265万元，故该款项应在南京XX公司支付XX公司的违约金中扣除。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、南京XX公司于本判决生效后十五日内，一次性支付XX公司违约金1335万元；
二、驳回XX公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费241800元，由原告XX公司负担145080元，由被告南京XX公司负担96720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：南京市XX，账号：033XXXX9113XXXX002475）
审判长 郝莉坤
审判员 刘恩臣
代理审判员 汪XX
书记员 冯X
