上海XX公司与上海XX公司承揽合同纠纷一案

（2009）沪二中民四(商)再终字第4号

申请再审人(一审原告、二审上诉人)上海XX公司。

法定代表人曹XX，总经理。

委托代理人王X，该公司员工。

委托代理人朱XX，该公司员工。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)上海XX公司。

法定代表人丁XX，总经理。

委托代理人包更生，上海XX律师。

申请再审人上海XX公司(以下简称XX公司)因与上海XX公司(以下简称XX公司)承揽合同纠纷一案，不服本院(2008)沪二中民四(商)终字第465号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2009年9月21日作出(2009)沪高民二(商)申字第112号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。XX公司的委托代理人王X、朱XX，XX公司的委托代理人包更生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年7月2日，一审原告XX公司起诉至上海市闸北区人民法院称：2006年9月，XX公司与XX公司签订了《销售合同》一份，约定由XX公司为XX公司加工JJ－522款外销服装10776件，交货日期为2006年11月15日。合同还约定XX公司不得擅自转委托第三方加工及违约责任的承担情形。合同签订后，XX公司按约提供了面、辅料，而XX公司却擅自将XX公司委托加工的服装转委托给第三方加工，因第三方无能力按期保质保量完成加工任务，致XX公司无法向XX公司交货，迄今XX公司未向XX公司交货一件。后XX公司另行购置面、辅料委托其他厂家赶制外销服装，并在完工后采用了空运的方式出货，但仍远远超过了客户规定的交货期限，造成客户错过销售季节而将货物打折索赔，XX公司为此蒙受了空运费损失并被客户索赔，且上述费用均已实际发生。现XX公司诉至法院，请求判令：1、按定金罚则双倍返还面、辅料款人民币402,058.28元；2、赔偿XX公司空运费损失105,080元；3、赔偿XX公司因逾期交货而被外商客户索赔款225,692.54元。

XX公司辩称，不同意XX公司的诉讼请求，XX公司的起诉缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。

上海市闸北区人民法院一审查明：XX公司因外销出口服装需要，委托XX公司加工外销服装。双方于2006年9月签订一份《销售合同》，约定：款式JJ－522加工数量10776件，加工费24元，加工费用总计258,624元，交货日期为2006年11月15日；面料单价9.6元，数量19710米，金额189,216元，辅料2元，10776件，21,552元；运输方式为海运，交货日期为进仓日期。合同还约定：加工服装所需要的面辅料由XX公司提供，XX公司不得擅自再转委托第三方加工，如需转委托，须经XX公司书面同意；XX公司提供XX公司的面辅料视为XX公司给XX公司的定金；XX公司因延期交货或因质量问题验收不合格以及其他原因，无法按时出货的，视为XX公司违约，由此造成XX公司的一切损失，XX公司须全部赔偿，包括但不限于以下赔偿项目：因XX公司交货延期，造成客人错过销售季节，销售损失(服装打折)、空运等，由XX公司负责；面辅料金额定金双倍返还。合同签订后，XX公司于2006年10月10日将合同约定的面、辅料送至XX公司处，但XX公司未按合同约定交货，致涉诉。

一审另查明，因XX公司未履行合同，XX公司于2007年1月另行委托案外人江苏XX公司加工外销服装，约定的交货日期为2007年1月31日前，《销售合同》的其余内容和XX公司与XX公司之间的合同内容一致。后江苏XX公司受XX公司委托向无锡XX公司等公司重新购买了面辅料，其中面料金额为182,736元，辅料总计18,313.14元。江苏XX公司共加工服装10632件，分别于2007年1月20日、2007年1月27日、2007年2月3日以航空运输方式从上海浦东XX出口至丹麦。

在一审审理中，XX公司变更诉请为：1、支付面、辅料损失款计314,217.60元，包含支付实际面、辅料损失210,768元，适用定金罚则的双倍返还定金103,449.60元(按合同价款总价的20%计)；2、赔偿XX公司空运费损失165,080元；3、赔偿XX公司因逾期交货而被外商客户索赔款225,692.54元。

上海市闸北区人民法院一审认为：XX公司委托XX公司加工服装，双方签订的《销售合同》系双方真实意思的表示，承揽合同关系依法成立，双方应本着诚实信用原则实际履行。本案中，尽管XX公司未能提供送货单，但XX公司提供的证人能够印证送货、收货一节，且XX公司至今未收到面、辅料也未向XX公司提出亦有悖常理，故能够认定XX公司已收到XX公司的面、辅料；XX公司收到XX公司提供的面、辅料后未能依合同约定交付服装，属违约，应承担由此产生的法律后果，故XX公司要求支付面、辅料损失款的诉请，应予以支持。至于面、辅料的价格，XX公司提供的购买面料的发票金额为174,739.20元，差额部分XX公司举证不能，一审法院按发票金额予以认定，辅料部分XX公司仅能提供委托江苏XX公司重新加工服装时所购面、辅料的价格，根据法院查明的事实，该价格构成与XX公司和XX公司合同中约定的21,552元辅料价格基本相符，可予认定。关于XX公司提出的空运费损失，XX公司为此提供了XX公司开具的空运费发票，但XX公司未提供其已支付海运费的证据，且XX公司及XX公司出具的证明不足以证明XX公司已支付海运费以及海运费具体数额的事实，故XX公司的该项诉请证据不足，法院难以认定。至于XX公司要求适用定金罚则，因双方在合同中约定以面、辅料金额为定金，属约定不明确，故该诉请法院亦不予支持。XX公司要求XX公司支付的外商索赔款，该款项无事实依据及法律依据，法院无法认定。综上，因XX公司未履行合同，XX公司要求XX公司赔付面、辅料款项的诉请，法院予以支持。上海市闸北区人民法院作出(2007)闸民二(商)初字第730号民事判决：一、上海XX公司应于判决生效之日起十日内支付上海XX公司面、辅料损失计196,291.20元；二、上海XX公司的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取为10,849.90元、财产保全费4,170元由XX公司负担9,292.60元，由XX公司负担5,727.30元。

XX公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未支持其主张的空运费损失不当。由于XX公司的违约造成XX公司另行委托案外人加工，从而不能按照原定的海运方式交货，只能采用空运方式，造成了XX公司的空运费损失。从损失的数额看，XX公司已经提供了空运费发票、提单、报关单以及承运人的书面证明，也申请了承运人的部门经理出庭作证，充分证明了XX公司主张损失的合理性。由于XX公司与外商约定的交货方式实际为FOB方式，由外商负担海运费，故空运费发票载明的金额已经扣除了海运费，为实际的运费损失，XX公司提供的提单载明“运费预付(空－海)”也印证了此事实。至于XX公司与外商合同中载明交货条款“成本加运费”(简称CFR)是由于外商制作订单有误，XX公司从事出口业务均系按照FOB方式。2、一审法院对定金罚则的适用不当。XX公司与XX公司的合同约定有明确的加工款及面辅料价值，也约定以面辅料作为定金，XX公司按照加工款的20%计算定金并主张双倍返还定金符合法律规定。3、XX公司因交货延期向外商支付了赔偿款，XX公司应当向XX公司作出赔偿。XX公司请求撤销一审判决第二项，改判支持其全部诉讼请求。

XX公司辩称：1、XX公司提供的空运单是国外航运佳公司的境外航空运单，而空运费已扣除海运费的证明是XX公司出具，两个航运佳公司不是一个法人，XX公司提供的证据不足以证明货物已空运出口以及运费的损失，一审法院对此不予支持并无不当。2、关于双倍返还定金问题，一审法院认定双方对于定金的约定不明是正确的，并且根据有关法律规定，定金应当是一方向另一方支付的金钱币，不能是等值的实物。3、XX公司主张的向外商的赔偿款，应当由XX公司提供履行依据，现XX公司既提供了其向外商的付款依据，又提供了对系争业务已经按照全额结汇向国家申请退税的依据，故XX公司的证据自相矛盾，且存在欺骗性，故XX公司的赔偿依据不足。XX公司请求维持原判。

本院二审查明：一审法院查明的事实属实，予以确认。

二审另查明，XX公司的外国客户订单中交货条款显示为成本加运费(即CFR)。

本院二审认为：从XX公司提供的外商订单看，XX公司与外商约定的交货条件为成本加运费，即XX公司需承担货物运送出境的费用，故XX公司称其从事出口业务均系按照FOB方式以及系争业务的交货方式显示为成本加运费系由于外商制作订单有误依据不足，本院不予采信。由于XX公司违约导致XX公司另行采购面辅料并委托案外人加工系争合同的标的物，XX公司还被迫采用空运方式向国外客户交付加工物，对XX公司因变更交货方式造成的损失XX公司原则上应当承担赔偿责任。但是，由于XX公司提供的空运费发票载明的空运费不能等同于因变更运输方式造成的损失，而XX公司也未能提供行业内有关海运费的收费标准，故XX公司关于空运费损失的诉讼请求依据不足，本院不予支持。XX公司另按照合同总价的20%作为计算依据要求XX公司双倍返还定金，因在双方《销售合同》履行中并不存在由XX公司实际交付金钱货币作为定金的事实，故XX公司该诉请缺乏法律依据，本院不予支持。至于XX公司主张的外商索赔款，现有证据尚不足以证明已经实际发生，故本院对XX公司该诉请亦不予支持。本院作出(2008)沪二中民四(商)终字第465号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,327.94元，由上海XX公司负担。

XX公司申请再审称：由于XX公司的违约造成XX公司另行委托案外人加工，从而不能按照原定的海运方式交货，只能采用空运方式，造成了XX公司的空运费损失。原审中，XX公司已经提供了空运费发票、提单、报关单以及承运人的书面证明，也申请了承运人的部门经理出庭作证，充分证明了XX公司该项诉请。此外，现有上海市价格认证中心出具的价格鉴定报告可作为新证据证明XX公司在原审中所主张的空运费损失是合理的。故请求改判XX公司赔偿XX公司空运费损失165,080元，并对诉讼费用进行调整。

被申请人XX公司辩称：根据XX公司在一、二审提供的全部证据材料不能证明系争空运费的发生以及赔偿理由的存在。XX公司在再审阶段递交的由上海市价格认证中心出具的《关于货物国际运费的价格鉴定结论书》是XX公司在原审庭审后再度通过鉴定机构形成，不符合新证据的规定。故请求驳回申请人的再审请求。

再审中，XX公司向本院提交了上海市价格认证中心于2009年2月24日作出的沪价认鉴(2009)第1005号《关于货物国际运费的价格鉴定结论书》。该鉴定对2007年1月20日、1月27日、2月3日一批衬衫(实际重量为4344公斤、体积重量为6771公斤、体积为40.54立方米)由上海运至丹麦比隆国际港的空运费，及2006年11月15日上述衬衫由上海运至丹麦奥尔胡斯的海运费进行鉴定。其鉴定结论为空运费用(实际重量)为人民币150,606元，空运费用(体积重量)为人民币234,750元，海运费为人民币13,379元。

XX公司没有提交新证据。

本院再审查明：原一、二审法院认定的事实属实，应予确认。

再审另查明，2008年11月4日，XX公司就本案货物所涉及的运费起诉至上海市静安区人民法院，请求判令XX公司返还海运运费19,013.24元。上海市静安区人民法院于2009年4月10日作出(2008)静民二(商)初字第947号民事判决，认为上述请求缺乏事实和法律依据，判决不予支持，该判决已生效。该案审理中，上海市价格认证中心于2009年2月24日作出上述鉴定结论。该判决认定XX公司支付给XX公司的运费165,080元系空运费用减去海运费用后的差价。

本院再审认为：XX公司未按约交货，构成违约，导致XX公司另行委托案外人加工货物，并将交货方式由海运变更为空运方式向外商交货，原一、二审法院经审理对该事实均予以认定，本院予以确认。对XX公司因变更交货方式造成的损失，XX公司应当承担赔偿责任。就该笔损失的数额，虽然XX公司在再审过程中对上海市价格认证中心于2009年2月24日作出的沪价认鉴(2009)第1005号《关于货物国际运费的价格鉴定结论书》提出异议，但在XX公司同意重新鉴定的情况下，未提出重新鉴定的申请。故根据上海市静安区人民法院作出的(2008)静民二(商)初字第947号生效民事判决，认定XX公司支付给XX公司的运费165,080元系空运费用减去海运费用后的差价。因此，对于XX公司要求XX公司赔偿其空运费损失人民币165,080元的再审请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销本院(2008)沪二中民四(商)终字第465号民事判决；

二、维持上海市闸北区人民法院(2007)闸民二(商)初字第730号民事判决第一项；

三、撤销上海市闸北区人民法院(2007)闸民二(商)初字第730号民事判决第二项；

四、上海XX公司应于本判决生效之日起十日内支付上海XX公司空运费损失计人民币165,080元；

五、对上海XX公司其余诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原一审案件受理费人民币10,849.90元、财产保全费人民币4,170元,由上海XX公司负担7,320.80元,由上海XX公司负担7,699.10元；原二审案件受理费人民币5,327.94元，由上海XX公司负担2,052.54元，由上海XX公司负担3,275.40元；再审案件受理费人民币3,601.60元，由上海XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马XX

代理审判员　　王XX

代理审判员　　赵XX

书　记　员　　朱XX

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

……

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……