上诉人李XX与被上诉人焦作市XX公司（以下简称：XX公司）欠款纠纷一案

上诉人（原审原告）李XX，男。

委托代理人张XX，XX集团事务所律师。

被上诉人（原审被告）焦作市XX公司。

法定代表人李XX，董事长。

委托代理人韩XX、冯新广，河南XX律师。

上诉人李XX与被上诉人焦作市XX公司（以下简称：XX公司）欠款纠纷一案，李XX于2010年1月8日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2011年3月17日作出（2010）山民初字第214号民事判决。李XX不服，于2011年3月25日提起上诉。本院于2011年5月3日受理后，于2011年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人李XX的委托代理人张XX、被上诉人XX公司的委托代理人韩XX、冯新广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：XX公司欠XX公司600000元。2007年3月19日，XX公司原法定代表人李XX与XX公司的代表人薛XX之间形成一份收据，薛XX出具收条一份，载明：今收到XX公司李XX房一套178321元，顶欠XX公司款。同日原被告签订选房意向书，约定了所选取房位为6号楼1单元2层东户、建筑面积为122.98m2、总房款为178321元、交付使用日期为2007年12月31日。同日XX公司瑞丰苑项目部出具收据一份，载明：今收到李XX178321元，系付6号楼1单元2层东户房款。该收据上部批注：顶欠XX公司欠款。另查明，原告李XX现在未实际占有并不能使用6号楼1单元2层东户房屋。此为本案事实。

原审法院认为：被告XX公司给原告李XX出具有“今收到李XX178321元，系付6号楼1单元2层东户房款”的收据，但该收据顶部批注有“顶欠XX公司欠款”的字样，该份证据与被告提交的XX公司的代表人薛XX所打的\"今收到XX公司李XX房一套178321元，顶欠XX公司款\"相互印证，6号楼1单元2层东户房屋系原告李XX通过XX公司顶账所得而非购买所得。故原告李XX与被告XX公司之间并不存在商品房买卖合同关系。由于原告并未实际占有6号楼1单元2层东户房屋，故被告应退还原告房款178321元。原告要求被告按照日万分之二点一支付178321元的利息无证据，根据公平原则，被告应从2007年3月19日起到法院判决被告履行义务之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付被告利息。因为原被告之间不存在商品房买卖合同关系，故对于原告要求被告赔偿原告已付购房款的一倍即178321元的请求本院不予支持。

原审法院判决：一、被告XX公司于判决生效后十日内一次性退还原告李XX178321元。二、被告XX公司于判决生效后十日内支付原告李XX178321元的利息（从2007年3月19日起到法院判决被告履行义务之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付）。三、驳回原告李XX要求被告XX公司支付已付购房款的一倍即178321元的诉讼请求。案件受理费7054元由原被告XX方各半承担（暂由原告垫付，待执行时由被告支付给原告）。

李XX上诉称：一、购房合同明确记载买卖XX方是李XX和XX公司，一审却不予采纳，属歪曲事实。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，本案XX方的《购房意向书》就是《购房合同》，买方李XX，卖方XX公司，当事人事实清楚。付款方式不会改变合同的性质。XX方先签合同，后付房款，上诉人交付房款时，被上诉人出具收据，上诉人持有的收据足以证实：购房款已经全部交付。至于收据上被上诉人单方标注的“顶XX公司欠款”，只是内部下账行为，根本不能否定李XX交纳房款的事实，更不能改变购房合同的性质。一审无视XX方签订的《购房合同》存在，却对被上诉人单方在收据上形成的文字歪曲理解，从而否认上诉人同被上诉人之间的买卖关系，否认上诉人交纳房款的事实。更不可理解的是，一审竟根据案外人薛XX所打收据，来否认上诉人同被上诉人的买卖关系，令人费解。难道XX公司将上诉人交纳的房款转付给他人，上诉人同被上诉人之间的房屋买卖关系就不存在了吗？二、一审否定买卖关系，却不向当事人履行释X义务，严重损害上诉人的合法权益，属程序违法。上诉人认为，李XX同XX公司是房屋买卖关系，XX公司“一房二卖”，证据确实充分，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第八条第（二）款规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。结合本案，上诉人有权选择要求XX公司“一加一”赔偿，最有利于上诉人权益保护。一审法院并未认定XX方的买卖关系，也就是说，一审认定的法律关系同上诉人起诉时所依据的法律关系不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据上述规定，一审法院有职责作出释X，从而使当事人选择有利于保护自己权益的诉讼请求。然而，一审在认定法律关系同原告起诉所依据法律关系不一致的情况下却经行判决，实属程序违法。三、一审明知被上诉人存在“一房二卖”的欺诈行为，却怠于调取证据，从而作出推脱责任的错误判决，请二审明查。上诉人的房屋被他人撬开、物品被他人搬走，向公安机关报案后，得知吕XX（音）也向公安机关声称购买XX公司的该房屋，显然被上诉人是“一房二卖”。综上，上诉人同被上诉人是商品房买卖关系，被上诉人“一房二卖”，依法应当对上诉人一加一赔偿；一审却歪曲认定为“顶账所得而非购买所得”，导致违背诚信“一房二卖”、故意欺诈购买人的不良开发商，却因违约而取得不法利益，享受房价上涨的好处。请求：1、确认《选房意向书》的性质为商品房买卖合同；2、撤销原判第三项，改判被上诉人支付上诉人已支付房款的一倍即178321元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

XX公司答辩称：一、原审法院对本案认定部分事实错误、不清，证据不足。1、2006年6月4日，XX公司与焦作市XX公司签订了《购买XX公司场地合同》，答辩人原法定代表人李XX和本案第三人薛XX、王XX分别代表XX公司和焦作市XX公司在法定代表人一栏签字，合同约定：XX公司受让焦作市XX公司场地、关于冯河村的《土地使用权转让合同》的相关权利、基础工程、办公用品，XX公司支付焦作市XX公司转让费60万元；后答辩人支付了款项509719.40元，其中有178321元是2007年3月19日以本案争议房屋抵账支付的，被答辩人李XX并未实际支付房款，仅仅是XX公司与焦作市XX公司XX方调账结算，据此，答辩人为被答辩人出具了不具有买卖合同性质的意向书及抵账收款收据。2、早在2006年9月15日，本案第三人王XX在XX公司董事长未签字的情况下利用在XX公司的总经理职务采取支出当时不入账的方式重复支付隐蔽工程费260072元，与上述相加共支付769891.4元，这不包括王XX的其他巨额借款。3、因为答辩人在不知情的情况下多支付了转让款，给被答辩人出具了意向书及抵账收款收据，如果答辩人知情，就不会再用本案争议房产抵账，根据我国法律规定及公平原则，被答辩人的意向书及收据应当无效，依法应当驳回被答辩人的诉讼请求。二、关于原审法院对本案程序的错误。1、本案应当追加获得巨额不法利益的王XX、薛XX为第三人参加诉讼；2、本案第三人王XX因为侵占已经被立案侦查，所以本案应当依照“先刑后民原则”中止审理。请求：撤销原判，发还重审或驳回被答辩人的诉讼请求。

根据上诉人李XX与被上诉人XX公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：李XX一加一赔偿的诉讼请求应否得到支持。

针对争议焦点，上诉人李XX认为：本案应当适用一加一赔偿。理由：本案买卖XX方明确，李XX已经交付了房款，被上诉人却将房屋又卖给了第三人，应当一加一赔偿。从意向书和交款收据可以证实合同当事人是李XX，不是焦作市XX公司。抵账行为和买卖行为不能混淆。被上诉人XX公司认为：不应当支持李XX的一加一赔偿请求。理由：本案并没有房屋买卖合同，李XX从未向我方支付过购房款。是抵账，如果违约，也应当由焦作市XX公司承担违约责任。

案经本院审理查明：XX方诉争的房屋XX公司尚未办理土地、施工的相关手续，未取得诉争房屋的商品房预售许可证。其他案件事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：本案所涉及的房屋XX公司没有取得土地手续、施工手续及商品房预售许可证，不属于《中华人民共和国城市房地产管理办法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定调整范围。因此，李XX要求XX公司一加一赔偿的请求，于法无据，李XX的上诉理由不能成立，本院不予支持。XX公司答辩时虽然对原审判决有意见，但其未提起上诉，故本院不予审理。原审处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3866元，由上诉人李XX负担。

本判决为终审判决。

审判长   刘  军

审判员   刘成功

审判员   薛XX

书记员   王小兵

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