（2014）浙温刑终字第01526号

上诉人（原审自诉人）陈XX，律师。

上诉人（原审被告人）周X。因本案于2014年8月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。

辩护人林上乾、陈XX，浙江XX律师。

浙江省温州市鹿城区人民法院审理原审自诉人陈XX控诉原审被告人周X犯侵占罪，于二〇一四年十一月十七日作出（2014）温鹿刑自字第2号刑事判决。陈XX、周X均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定：自诉人陈XX与被告人周X系多年朋友。从2010年开始，陈XX陆续将钱借给周X，周X向陈XX出具借条并支付利息。随后，周X又将钱借给他人，由他人向周X出具借条并约定利息。直至2011年7月12日，双方进行结算，陈XX收回周X的借款人民币290万元，利息亦结清。2011年12月底，陈XX向中国XX申请贷款人民币147万元用于投资购房，并委托XX银行将该笔款项汇入周X卡号为62×××27的XX银行卡内。2012年2月14日，陈XX申请的贷款获准放贷，贷款人民币147万元于当日汇入周X该XX银行卡内。周X提取上述贷款人民币147万元后，便于次日离开温州并将上述款项占为己有。事发后，陈XX多次向周X催讨钱款，周X未还。

原审法院以侵占罪，判处被告人周X有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。并判令被告人周X退赔违法所得人民币147万元，返还给被害人陈XX。

原审自诉人陈XX上诉称：周X提取147万元后予以逃匿，足见其对款项具有非法占有的故意，且认罪差，原审法院对其量刑过轻，建议二审法院以侵占罪改判其有期徒刑五年，并处罚金XXX元。

原审被告人周X上诉及其辩护人辩称：（1）周X帮助陈XX放贷，系共同放贷关系。在2011年7月19日双方出具“结算单”后，仍有转付利息给陈XX，故可见双方并未结清款项。（2）证人姜X、陈XX、何XX等人的证言，其分别证明的款项往来情况，周X对于资金非法占有，及车辆处置经过等诸多情节，均与事实不符，均不能采信。（3）周X与陈XX之间系一般的经济纠纷，陈XX为采购环保设备而支付该笔款项147万元，周X是基于买卖合同而取得该款项，该款项并非是代为保管的财物，故不能定侵占罪。（4）周X在获得涉案的147万元款项之前，和陈XX之间存在着复杂的经济纠纷，在之前的2011年12月9日的款项支付中，从周X本人交行账户付出的150万元是谁而出的事尚无定论，至少其中的20万元，应认定为周X其本人所出；周X其本人和陈XX之间除存在共同放贷导致款项无法收回外，同时还存在车辆处置；及共同购买XXX等纠纷事宜。（5）周X具有归还款项的意愿，没有非法占有该147万元款项的目的，亦无拒不归还的行为，因此，其不应作刑事追究。

经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人曹X、姜X、胡X、何XX、林XX、何XX、林XX、陈XX的证言，及其相关的借条、汇款凭证；出借人为周X的借条及银行卡取款业务回单；结算单；银行账户明细、银行卡交易详单；个人借款合同、XX银行个人贷款用款支付委托书、抵押合同；律师函及函件投递单；银行本票（转账）；周X于2012年3月8日出具的道歉信、款项流向说明、民事审判笔录；常住人口基本信息等证据证实。自诉人陈XX的陈述，证明其相关款项147万元被周X侵占的事实；被告人周X的供述，供称其将陈XX从银行贷款下来汇到其账户的147万元，用于其他用途，未将款项返还给陈XX等证据，足以作印证。

针对上诉人周X、陈XX提出的上诉理由，本院评析如下：

（1）关于周X是否帮助陈XX放贷的问题

周X及其辩护人提出是替陈XX放高利贷，系共同放贷，应对风险共同承担的意见。

经查，本案涉及的在2011年7月12日，双方进行结算后，陈XX收回周X的款项是人民币292万元，原判认定290万元系笔误，应予纠正。

对于是否共同放贷的问题，据本案的证据，对包括该292万元在内的，双方在之前的款项往来的绝大部分交易情况，可以确认如下：周X系以自己的名义将钱借给他人并收取利息，且从徐XX处每月收取的利息高于其支付给陈XX的利息。在2011年7月12日及之前，周X也是收取款项后再汇给陈XX。据出借人为陈XX的借条及结算单，在2011年7月12日，陈XX与周X进行结算，陈XX收回周X的借款人民币292元，利息亦结清。综上，周X借钱给他人并收取利息；陈XX借钱给周X并收取利息，二者属于独立的借贷关系，二人应分别对自己出借的款项承担风险。周X和陈XX之间的绝大部分款项往来，系陈XX独立出借款项给周X，并于2011年7月12日进行结算，对于上述款项，陈XX收回周X的款项同时，是归还了周X出具的欠条。陈XX和周X俩人之间并非共同放贷关系。

另经查明，对于其他部分款项，如林XX的20万元款项，系由陈XX经手而出借给周X，借条由周X向陈XX出具，该笔款项当时没有进行结算，陈XX后于2013年以其本人的名义向周X提起诉讼并经法院判决。林XX的款项20万元，也是以陈XX的名义出借给周X，但是利息由周X直接支付给林XX至2011年11月，在2011年12月初，陈XX通过陈XX的银行卡归还银行贷款150万元时，其中的该20万元直接由周X转入卡内而已经进行了结算。原审法院认定在2011年7月12日，双方的款项均已结清的事实有误，应予纠正。但陈XX并未拖欠周X款项，该情况并不足以改变陈XX和周X之间款项往来的性质，并不能据此认定为其二人是共同放贷关系。因此，周X及其辩护人提出的上述意见，理由不足，均不予采纳。

（2）陈XX和周X之间是否存在其他经济纠纷的问题

周X及其辩护人提出周X和陈XX存在其他复杂的经济纠纷，周X被陈XX拖欠款项的意见。

经查，周X和陈XX之间确有其他经济往来，但陈XX没有拖欠周X款项。对于共同购买XXX进行投资事宜。据陈XX所称，其是受周X蛊惑而上当，出资后才发现是骗局，故及时进行止损。据周X所称，其当时没有实际出资。关于车辆处置事宜，据证人何XX证言等证据，是由于何XX被周X拖欠款项而对周X的车辆自行作了处置，虽然陈XX对何XX有过提议，但没有证据显示车辆处置的款项和陈XX有关。周X对于和何XX之间款项往来的事宜不作否认，仅对车辆的处置的款项归属提出异议，认为应归于陈XX结算的理由，没有依据，不予采纳。在2011年7月12日之后，周X确有小额不等款项汇给陈XX，但均能得到陈XX的合理解释；周X不能证明陈XX欠其款项，也没有提供相关款项被拖欠的依据。因此，周X及其辩护人提出的上述意见，理由不足，均不予采纳。

（3）关于147万元款项的性质及周X有否非法占有的问题

周X及其辩护人提出基于买卖合同而取得涉案的147万元款项，陈XX为采购环保设备而支付该笔款项，该款项并非是代为保管的财物；及不具有非法占有的主观故意。

经查，陈XX于2011年12月28日与XX银行签订个人借款合同，同时以陈XX所有的房产作抵押，与银行签订了抵押合同（陈XX后于2012年12月14日时已将147万元贷款本息付清）。根据个人借款合同的约定，XX银行根据陈XX的委托，在按约发放贷款后，直接将全部贷款资金通过陈XX账户支付给合同约定的陈XX交易对手周X的账户。该个人借款合同的购销合同并不真实，且所谓供销合同双方均未实际履行合同，应属于陈XX虚构资金用途，提供真实担保后而取得贷款的不法行为，但陈XX不具有对款项予以非法占有的主观故意，亦未造成银行款项亏损。周X作为购销合同的交易对手系虚列，款项先通过周X的账户也是为逃避监管的走账行为。周X并没有获得该笔贷款的合法依据。综上，该笔贷款147万元可认定为周X代为陈XX保管的财物。

周X对于该笔贷款147万元在没有合法依据的情况下，提取款项，次日逃离；且其在对款项占有后又由他人向陈XX转达歉意，声称确是不当动用陈XX的款项而无力归还；其在归案后对于款项的去向拒作说明，足以见其对于由其代为保管的款项具有非法占有的主观故意。故对于周X及其辩护人提出的上述意见，均不予采纳。

（4）关于对周X量刑的说明

根据周X的犯罪情节，以及案发特殊性，双方在之前确有经济往来等具体情节，原判判处周X有期徒刑三年的量刑并无不当。原判已经判令周X退赔违法所得，对周X判处判处附加刑罚金人民币5000元亦无不当。陈XX诉请二审法院改判周X有期徒刑五年，并处罚金XXX元的理由，依据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人周X将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，原判量刑适当。对于上诉人周X以及陈XX的上诉理由，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第六十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 吴 海

审 判 员 涂XX

代理审判员 夏XX

书 记 员 赵XX