湖南XX公司、刘XX与XX公司劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审第三人）湖南XX公司。

法定代表人田XX，该公司董事长。

委托代理人尚X，湖南XX律师。

上诉人（原审被告）刘XX，女，1962年5月20日出生，汉族。

委托代理人田X，湖南XX律师。

被上诉人（原审原告）XX公司。

法定代表人王XX，该公司董事长。

委托代理人彭祥文，湖南XX律师。

上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）、刘XX因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南XX公司的委托代理人尚X，上诉人刘XX的委托代理人田X，被上诉人XX公司的委托代理人彭祥文到庭参加诉讼，上诉人湖南XX公司的法定代表人田XX，上诉人刘XX，被上诉人XX公司的法定代表人王XX经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：被告刘XX于1998年4月进入第三人XX公司上班，担任该公司供应部经理。期间，1998年4月至2009年12月31日与XX公司签订了书面劳动合同。合同期满后，第三人未与被告续签书面的劳动合同。

2011年3月31日，第三人以其专利和商标等无形资产出资，与XX公司、XX公司、王XX、湖南省XX共同投资设立了“XX公司”（即原告）。五方一起签订了《出资协议》，约定第三人XX公司以其拥有的与猕猴桃产业相关的全部专利和商标等无形资产出资2000万元，占注册资本24.39%，并承诺“公司成立后2个月，保证将与老公司经营业务相关的有关重要管理人员、关键技术人员等核心员工供职于公司”。XX公司于2011年5月6日正式在湘西自治州工商行政管理局注册成立，第三人XX公司停止了果王素等饮料品生产，将其厂房及生产设备等出租给XX公司，并于2011年5月将刘XX等员工安排到XX公司上班。由于XX公司仍旧是在原厂房上班，没有迁移，两公司在移交过程中没有办理任何手续，第三人也未书面告知与被告解除劳动合同，也未给被告刘XX任何经济补偿。

从2011年5月6日起，被告刘XX就职于原告XX公司，担任该公司供应部经理，刘XX与原告没有签订书面劳动合同，刘XX的工资、养老保险、医疗保险和住房公积金均是由原告XX公司缴纳。2012年10月，刘XX在龙山县社保局办理了退休手续。2012年12月原告以第三人XX公司陆续招回被告等部分员工为由，于2012年12月25日下发《关于人员及工资异动通知》，停发了刘XX的工资和福利，未给被告任何补偿。刘XX被退回原公司前12个月的月平均工资为2530元。2013年5月，第三人XX公司更名为湖南XX公司，经营房地产开发业务。直到2013年5月24日原告为被告等人缴纳的各种社保费，用户申报单位仍是第三人湖南XX公司，2013年8月15日第三人查询时申报单位已变更为XX公司。2013年5月刘XX又回到第三人XX公司上班。

被告刘XX于2013年1月向湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX公司支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿、各种社会保险及经济赔偿等，州劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月29日作出裁决：原告XX公司支付被告刘XX未签订劳动合同的双倍工资27830元，驳回刘XX的其他仲裁请求。原告XX公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求依法判令原告不需支付被告未签劳动合同的双倍工资。

原判认为，本案系劳动争议纠纷。双方诉争的焦点是：1、原告与被告之间是否存在劳动合同关系？2011年5月XX公司成立后，XX公司的职工转到XX公司上班，是属于承接还是借用的关系？2、原告是否需要支付未签书面劳动合同的双倍工资？3、被告刘XX已退休，其与原告之间的争议是否属于劳动争议？

1、原告与被告之间是否存在劳动合同关系？2011年5月XX公司成立后，XX公司的职工转到XX公司上班，是属于承接还是借用的关系？

被告刘XX是1998年4月进入第三人XX科技开发公司，双方签订了书面劳动合同。2009年12月31日合同期满后，双方未续签书面劳动合同，但被告仍在第三人公司上班直至2011年5月，已经形成了事实上的劳动合同关系，且未签劳动合同超过一年，视为已形成无固定期限劳动合同关系。由于第三人XX公司与其他公司共同投资成立了XX公司后，第三人将被告等员工安排到XX公司上班，XX公司为其发放工资并缴纳了各种社会保险，但所交社保费用仍旧是用第三人XX公司户名，直到2013年8月才改为XX公司，因此，被告与第三人之间的劳动合同关系并没有解除，其与原告之间就无法建立劳动关系，只能视为借用关系。

第三人述称原告XX生物承接了XX公司的职工，视为被告与XX公司已经解除劳动合同的理由不能成立。劳动合同的承继是指用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。而本案的两个公司是相互独立，各自承担民事权利义务的企业法人，不属于劳动合同的承继。既使XX公司承接了XX公司的职工，两公司应当就职工移交的劳动合同的解除与建立，以及职工的补偿金进行协商发出书面通知或签订书面协议，经查两公司也没有书面通知职工移交工作。作为劳动合同的签订，应当是用人单位与劳动者协商签订的劳动合同，解除也应当是用人单位和劳动者协商解除，况且被告与第三人XX公司已经形成无固定期限的劳动合同关系，双方解除合同应当依照劳动合同法的程序。即《劳动法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办交结工作时支付”。而第三人XX公司并没有书面通知被告，没有出具解除或终止劳动合同的证明，也没有办理工作交接，更没有支付经济补偿金。在第三人仍系原告公司的股东的情况下，职工在原工作场所、工作岗位工作，两公司对职工的交接没有向全体职工公示，征求职工的意见，没有与职工达成任何协议，不能视为被告已经与第三人解除劳动合同。因此，在被告与第三人的劳动合同未解除的情况下，原告与被告无法建立劳动关系。

原告是否需要支付未签书面劳动合同的双倍工资？

由于被告与第三人的劳动合同未解除，原告与被告无法建立劳动关系，因此原告与被告之间不存在劳动合同关系，且2013年5月刘XX又回到了XX公司上班，只能视为原告与被告之间属于借用关系，因此就不存在支付未签书面劳动合同的双倍工资，原告的诉求，本院予以支持。

被告刘XX已退休，其与原告之间的争议是否属于劳动争议。

刘XX是2012年10月办理的退休手续，劳动合同终止的时间是2012年10月，但在退休之前的纠纷仍属于劳动争议纠纷，原告以本案不属于劳动争议的理由不能成立。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第一款第（二）项、第五十条第一款、第二款的规定，判决如下：原告湘西XX公司不需支付被告刘XX未签订劳动合同的双倍工资27830元。案件受理费10元，由原告湘西XX公司承担。

宣判后，XX公司不服，向本院上诉称：1、请求依法撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第701号民事判决书，依法确认自2011年5月6日起上诉人刘XX与被上诉人XX公司建立了劳动关系，并判决上诉人不承担任何法律责任；2、请求依法判令被上诉人XX公司支付一审、二审的诉讼费。事实理由如下：一、一审判决将上诉人刘XX2011年5月后在XX公司工作的事实认定为借用关系，系认定事实错误。一审法院以XX公司养老保险缴费的户名没有更改，而是沿用了上诉人XX公司的老户头直到2013年8月为由，认定上诉人XX公司与上诉人刘XX之间的劳动合同关系并没有解除，认定刘XX与XX公司之间无法建立劳动关系，进而将刘XX与XX公司之间的关系“只能视为借用关系”，纯属主观臆断。将从用工之日起早已建立的劳动关系认定为借用关系，没有事实依据。1、刘XX与XX公司劳动合同关系成立，XX公司是刘XX的用人单位。从2011年5月6日起，根据《XX公司出资协议》第3.2.14款之约定，刘XX与上诉人XX公司其他全体员工被XX公司整体接收，并开始在XX公司正式上班。根据《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”刘XX自2011年5月6日起即与用人单位XX公司建立了劳动关系，成为XX公司在册职工，XX公司开始为刘XX发放工资并缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。同时，由于刘XX在与XX公司劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，从2012年5月6日起，刘XX与XX公司双方视为已订立无固定期劳动合同。湘西州劳动人事争议仲裁委员会在审理上诉人刘XX等系列劳动争议案件中，均依法认定刘XX与XX公司劳动关系成立。2、XX公司利用上诉人XX公司的养老保险账户缴费不能混同为借用劳动者。按照XX公司的要求，上诉人XX公司的养老保险账户没有进行变更，XX公司仍还沿用上诉人XX公司账户为刘XX交纳养老保险（2013年8月XX公司主动将上诉人的账户直接变更在XX公司名下）。另外，2011年5月XX公司以自己的名义新开了医疗保险，工伤保险的保险账户为接收的全体员工缴纳了社会保险费用。一审判决仅以XX公司缴纳养老保险这一项社会保险“缴纳的户名没有更改，而是沿用了上诉人XX公司的老户头，直到2013年8月才改为XX公司”为唯一理由，就断然认定上诉人与刘XX之间的劳动合同关系并没有解除，这与刘XX从2011年5月6日起已经与XX公司建立了新的劳动关系，XX公司为其发放工资和缴纳社会保险的客观事实不符。同时，根据一审判决认定的上诉人与XX公司“两公司在移交过程中没有办理任何手续”，足以证明原审“只能视为借用关系”的认定，没有事实依据。3、一审法院解除劳动合同的判决没有事实依据。从2011年5月6日起，在刘XX与XX公司建立新的劳动关系后，上诉人XX公司与刘XX之间旧的无固定期限劳动合同自行终止。一审法院以刘XX要与新用人单位XX公司签订劳动合同、就必须与上诉人XX公司解除劳动合同，必须要上诉人XX公司出具解除和终止合同的证明，这与上诉人XX公司与刘XX之间的劳动合同关系早在2011年5月6日就已经终止的事实不符。新老用人单位均没有发生违反《劳动合同法》第三十八条所列情形，一审法院解除早已终止的劳动合同，不仅违背了案件的基本事实也违反法律的规定。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院在认定XX公司为实际用人单位、用工实际受益人的同时，又认定上诉人为名义上的用人单位。新老用人单位的同时认定不仅不符合事实，也是与法律相违背的。2、依据《劳动合同法》第七条规定，劳动者与用人单位自用工之日就建立了劳动关系，不受与原用人单位解除劳动合同的影响。一审法院以没有出具解除或终止劳动合同的证明，劳动者与原用人单位的劳动合同关系就不能解除，劳动者在新用人单位的工作年限只能计算在原用人单位的工作年限中，劳动者不能按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。显然一审判决的观点也是与法律相违背的。3、《劳动合同法》规定的劳动合同关系，除用人单位与劳动者订立的劳动合同外，还有集体合同、劳务派遣、非全日制用工三种特别规定的用工关系。将刘XX及XX公司之间十分明确的劳动关系认定为劳动用工借用关系，并将XX公司这一实际用人单位认定为实际用工受益人，没有任何法律依据。三、本案中作为劳动者的刘XX并没有要求上诉人XX公司承担法律责任。刘XX对本案的事实是清楚的，他们清楚的知道自己是XX公司承接的职工，从2011年5月6日起就已经与XX公司建立了事实上的劳动合同关系。上诉人刘XX主张的用人单位是XX公司，知道与上诉人XX公司的劳动合同早在2011年5月6日就已经解除，并没有要求上诉人XX公司承担任何法律责任。

上诉人刘XX亦不服原审法院判决，向本院上诉，请求：1、请求依法撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第701号民事判决书；2、请求依法改判被上诉人XX公司向上诉人支付不签订书面劳动合同的双倍工资共计27830元；3、请求人民法院依法判令被上诉人XX公司支付一审、二审的诉讼费。事实理由如下一、一审判决将被上诉人承接湖南XX公司的全体员工认定为借用关系系认定事实错误的。1、依据《XX公司出资协议》，被上诉人接受上诉人后就已经形成事实上的劳动合同关系。2、被上诉人不仅给上诉人发放了工资，并依法缴纳了社会保险费用，依法形成事实上的劳动合同关系。2011年5月1日后，就由被上诉人法定代表人王XX签字为全体员工发放2011年5月的工资，并依法交纳了全部社会保险费用，虽没有签订书面劳动合同但形成了事实上的劳动合同关系。由于养老保险无法进行变更，仍沿用XX公司账户外（2013年8月直接将这一XX公司的账户直接变更在XX公司名下），被上诉人以自己的名义新开了医疗保险，工伤保险的账户为接收的全体员工缴纳了社会保险费用。如果是借用关系，就不存在被上诉人以自己的名义新开了医疗保险、工伤保险的账户为接收的全体员工缴纳社会保险费用。3、被上诉人接收包括上诉人在内的XX公司的全体员工后进行了实质上的劳动管理。没有证据证明被上诉人借用了XX公司的全体员工，被上诉人和XX公司之间也没有这样的约定。二、一审判决适用法律错误，将是否出具解除劳动或终止劳动合同关系的证明作为是否解除劳动合同依据的观点是错误的。1、一审判决认定：“劳动合同的承接是指用人单位发生合并或者分离等情况，原劳动合同有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。而本案的两个公司是相互独立，各自承担民事权利义务的企业法人，不属于劳动合同的承继”。这一理解是对法律的错误理解。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。这一条文就是新用人单位工作承继原用人单位的直接规定，这里的原用人单位和新用人单位就是两个独立的承担民事权利义务的企业法人主体。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。这些情形都产生了劳动合同的承接。如果按照一审判决的观点除了该款的第三项外，其他的都不会产生了劳动合同的承接。一审判决的这一观点是与法律和司法解释严重背离的。2、一审判决依据劳动合同第五十条的规定，只要没有出具解除或终止劳动合同的证明的、没有支付经济补偿金的，都不产生解除劳动合同的法律后果。这一观点其实质是对法律的曲解。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，实质上是劳动合同解除的一种特殊情形，这一情形是在与原用人单位解除旧劳动合同关系的基础上因为法定的情形又与新用人单位建立一个新的劳动合同关系；与原用人单位解除旧劳动合同并不一定需要支付解除劳动合同的经济补偿金，没有支付经济补偿金的劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。这里的与原用人单位解除旧劳动合同关系不是导致劳动者失去了工作机会，只是用人单位发生了变化，所以也就无需出具解除或终止劳动合同的证明、也可以不支付经济补偿金。更不能得出没有出具解除或终止劳动合同的证明，与原用人单位的劳动合同关系就没有解除的结论。按照一审判决的认定，没有出具解除或终止劳动合同的证明，劳动者与原用人单位的劳动合同关系就不能解除，劳动者在新用人单位的工作年限只能计算在原用人单位的工作年限中，劳动者不能按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。显然一审判决的观点也是与法律相违背的。三、一审判决没有适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条是错误的。一审判决之所以没有适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的理由是，上诉人没有与XX公司解除劳动合同关系。上诉人没有与XX公司解除劳动合同关系，上诉人就不会被XX公司安排在被上诉人处工作，被上诉人就不会为上诉人支付工资和交纳社会保险费用。证实上诉人与被上诉人存在事实上的劳动合同关系，就应该依法适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条。四、被上诉人接收上诉人工作后，没有依法签订书面劳动合同，依法应当支付没有签订书面劳动合同的双倍工资。2011年5月1日后，被上诉人接收了上诉人并对其进行了劳动管理，按照我国劳动合同法的规定应当依法与上诉人答订书面劳动合同，但是被上诉人一直没有与上诉人签订书面合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人从2011年5月1日到2012年12月一直没有与上诉人签订书面劳动合同，故被上诉人应该向上诉人支付2011年6月到2012年5月的11个月没有签订书面劳动合同的双倍工资。

被上诉人XX公司口头答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、两上诉人在上诉状中称XX生物与上诉人刘XX是劳动关系，而不是借用关系是错误的。刘XX与XX科技已形成无固定期限的劳动合同，之后，又方没有就劳动合同的解除有任何约定及履行手续，因此刘XX与XX科技没有解除劳动合同之前仍然存在劳动关系。2、XX生物与刘XX没有签订劳动合同，就劳动权利义务没有进行任何约定，双方没有形成劳动关系。3、XX生物与刘XX只是借用关系，备忘录可以证明，实业公司将部分员工安排在生物公司上班，到一定期限后，这些员工是要回到实业公司的。4、从发放工资及缴纳养老保险来看，一直都是由XX科技出钱的，只是为了减少中间的环节，后来由XX生物代缴。二、一审法院适用法律正确。在本案中不能适用劳动合同法实施条例第十条。三、XX生物与刘XX不存在劳动合同关系，因此不存在非法解除合同，XX生物勿需支付刘XX未签订劳动合同的双倍工资。

二审经审理查明事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点一、XX公司与刘XX是否形成劳动关系。2011年5月6日起，上诉人刘XX被上诉人XX公司根据《XX公司出资协议》第3.2.14款约定，安排到被上诉人XX公司，担任该公司供应部经理，刘XX受XX公司依法制定的各项劳动规章制度的管理，从事XX公司安排的有报酬的劳动，XX公司为其缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金等社会保险，虽然没有与XX公司依法解除劳动关系，但是刘XX对其在XX公司工作应该是明知的，此时，刘XX与XX公司已形成劳动关系。因此应认定XX公司与刘XX劳动关系成立。原审法院认为刘XX与XX公司已形成无固定期限劳动关系，因双方之间的劳动关系没有解除，刘XX与XX公司之间无法建立劳动关系，只能视为借用关系的理由于法无据。我国劳动法上没有借用之说，再则即使刘XX与XX公司劳动关系没有解除，也并不影响刘XX与XX公司的劳动关系成立，劳动法并没有禁止劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，亦没有禁止与原单位劳动关系没有解除前，不能与新单位建立劳动关系。

争议焦点二、本案法律的适用问题。《中华人民劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适和法律若干问题的解释（四）》第五条能否适用于本案。《中华人民劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济被偿工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本条规定的是原用人单位已经向劳动者支付经济补偿，新用人单位在依法解除、终止劳动合同给予经济补偿金的情形，而本案原用人单位XX公司并未向刘XX支付经济补偿金，新用人单位XX公司是违法解除与刘XX的劳动关系，因此本案不符合此条规定的情形，不适用此条规定。

争议焦点三、被上诉人XX公司是否应支付刘XX未签订书面劳动合的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘XX自2011年5月6日起在XX公司担任该公司供应部经理，2012年10月在龙山县社保局办理了退休手续，在此期间被上诉人XX公司未与其签订书面劳动合同，依照法律规定应支付刘XX二倍的工资即27830元。

综上所述，刘XX与XX公司、XX公司均已形成劳动关系，各自应按劳动法律法规的规定享有权利与承担义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人刘XX自2011年5月6日到2012年5月到XX公司工作，XX公司一直未与其签订书面劳动合同，上诉人刘XX有权利主张二倍工资，原审法院认定事实清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国劳动法》第十条、八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销首市人民法院（2013）吉民初字第701号民事判决即“原告XX公司不需要支付被告刘XX未签订劳动合同的双倍工资27830元”；

二、被上诉人XX公司支付拖欠上诉人刘XX未签订劳动合同的双倍工资27830元。

以上款项限本判决生效之日起十日内给付，如未按指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元，由被上诉人XX公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　龙鸥玲

审　判　员　　彭　俊

审　判　员　　张安成

代理书记员　　朱丽艳

附相关法律条款：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条用人单位自己用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……