徐州市云龙区人民检察院诉被告人黄XX周XX张XX非法经营一案一审判决书

公诉机关徐州市云龙区人民检察院。

被告人黄XX，男。2013年3月7日被告人黄XX因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，4月12日被取保候审。2013年10月16日经本院决定逮捕，同日由云龙公安分局执行逮捕，现羁押于徐州市看守所。

辩护人余志农，上海XX律师。

辩护人刘X，江苏XX律师。

被告人周XX，男。2013年3月8日被告人周XX因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，4月12日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。

被告人张XX，男。2013年3月8日被告人张XX因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，4月12日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。

辩护人赵XX，江苏XX律师。

徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉（2013）283号起诉书指控被告人黄XX、周XX、张XX犯非法经营罪，于2013年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员王XX出庭支持公诉。被告人黄XX及其辩护人余志农、刘X，被告人周XX，被告人张XX及其辩护人赵XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2012年7月至2013年3月，被告人黄XX违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在江苏省苏州市陆续大量收购烟草部门在当地统配销售的红杉树、南京等十几个品牌规格的卷烟后，继而通过物流或者快递发货、网银收款的方式，共计向被告人周XX、张XX转销价值521万余元的真品卷烟。

2012年7月至2013年3月间，被告人周XX、张XX违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，先后多次通过网银付款的方式，借助物流或者快递，分别从被告人黄XX处陆续大量收购了262万余元、259万余元的红杉树、南京等十几个品牌规格的卷烟在徐州地区进行加价销售。

2013年3月7日，公安机关在被告人黄XX租住的江苏省苏州市吴某区松陵镇石里南XX、131号共计查获被告人黄XX存放的18个品种、136条卷烟，经鉴定除2条红杉树（木）卷烟外，其余均为真品卷烟。2013年3月8日，公安机关在被告人周XX位于徐州市云龙区绿地世纪城小区2期216号楼2单XX的住处、位于徐州经济技术开XX对面的经营场所，共计查获被告人周XX存放的10个品种、270条卷烟，经鉴定均为真品卷烟。2013年3月8日，公安机关在徐州市云龙区XX对面某某快递院内等地，共计查获被告人张XX购进的3个品种、337条卷烟，经鉴定均为真品卷烟。

被告人黄XX、周XX对公诉机关指控的犯罪事实均予以供认，无辩解。

被告人张XX辩称，其在犯罪中系从犯，具有自首情节，能协助公安机关抓捕同案犯，具有立功情节，希望对其从轻处罚。

被告人黄XX的辩护人余志农辩称，被告人黄XX租赁他人房屋及烟草经营许可证经营香烟，且苏州当地烟草部门给其配送香烟，被告人将真烟销售给他人，不构成犯罪。

被告人黄XX的辩护人刘X辩称，被告人黄XX归案后认罪态度较好，具有坦白情节，且系初犯，主观恶性不大，建议对其从轻处罚。

被告人张XX的辩护人提出，被告人张XX如实供述公安机关未掌握的犯罪事实，系自首；同时认为被告人张XX的行为是为了调整资源的不合理配置，因此建议对被告人张XX减轻处罚。

经审理查明，被告人黄XX于2012年7月至2013年3月间，违反国家烟草专卖规定，未取得烟草专卖行政主管部门许可，在江苏省苏州市陆续大量收购烟草部门在当地统配销售的红杉树、南京等十几个品牌规格的卷烟后，继而通过物流或者快递发货、网银收款的方式，共计向被告人周XX、张XX转销价值521万余元的真品卷烟。

被告人周XX、张XX于2012年7月至2013年3月间，违反国家烟草专卖规定，未取得烟草专卖行政主管部门许可，先后多次通过网银付款的方式，借助物流或者快递，被告人周XX从被告人黄XX处陆续大量收购了262万余元的红杉树、南京等十几个品牌规格的卷烟在徐州地区进行加价销售。被告人张XX从被告人黄XX处陆续大量收购了259万余元的红杉树、南京等十几个品牌规格的卷烟在徐州地区进行加价销售。

公安机关于2013年3月7日，在被告人黄XX租住的江苏省苏州市吴某区松陵镇石里南XX、131号共计查获被告人黄XX存放的18个品种、136条卷烟，经鉴定除2条红杉树（木）卷烟外，其余均为真品卷烟。2013年3月8日，公安机关在被告人周XX位于徐州市云龙区绿地世纪城小区2期216号楼2单XX的住处、位于徐州经济技术开XX对面的经营场所，共计查获被告人周XX存放的10个品种、270条卷烟，经鉴定均为真品卷烟。2013年3月8日，公安机关在徐州市云龙区XX对面某某快递院内等地，共计查获被告人张XX购进的3个品种、337条卷烟，经鉴定均为真品卷烟。

上述事实，有公诉机关当庭举证的下列证据证实：

1、江苏省苏州市、徐州市烟草专卖局的查询证明，证实被告人黄XX、周XX、张XX及其近亲属没有办理过烟草专卖零售许可证的事实；

2、网上银行交易查询资料，证实被告人黄XX用多个银行卡收到被告人周XX、张XX汇给其卷烟款521万余元；其中被告人周XX汇给黄XX烟款262万余元，被告人张XX汇给黄XX烟款259万余元的事实；

3、XX、XX等快递物流公司单据，证实三被告人之间通过快递物流公司买卖销售香烟的事实；

4、徐州市烟草专卖局检查（勘验）笔录及所附先行登记保存证据通知书，公安机关搜查笔录、公安机关扣押清单及发还物品、文件清单，被搜查地点和被扣押物品照片，徐州市烟草专卖局现场查获非法经营卷烟的视频资料，证实在三被告人处查获大量香烟的情况；

5、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，证实查获卷烟的价值；

6、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实查获香烟除二条红杉树香烟外均是真品香烟的事实；

7、证人曾某某的证言，证实被告人黄XX租赁其房屋一年，其办理的烟草专卖许可证放在该房内没有拿走的事实；

8、证人乔XX（张XX之妻）的证言。证实2010年底其和张XX一起在绿地一期开了一家绿园超市，2011年底就不干了。绿园超市是张XX父亲的好朋友蒋XX转让的，绿园超市有烟草专卖证，是蒋XX的事实；

9、证人王XX的证言，证实其从2012年3、4月份至今从黄XX处购买返销烟，买了多少条记不清楚了，其使用蒋XX的建行卡两张、赵某某的建行卡和其自己的工行卡给黄XX打款，主要用蒋XX的两张建行卡给黄XX打款的事实；

10、证人蒋XX（王XX的丈夫）的证言，证实2012年10月，王XX说其共同经营的位于徐州泉山区西苑民康XX的福兴XX的南京XX和南京硬五星的烟太少，不够卖，就联系了卖返销烟的人，王XX说那个卖给她返销烟的人叫黄XX；

11、证人王X的证言，证实其在蟠桃花园三期东门开了家超市，2012年9月一个姓张的男的到超市里问其要不要返销烟，当时其买了30多条紫树烟，后来他又陆陆续续来到其店里卖过八、九次返销烟，其买返销烟有三百七十多条，全部是紫树；

12、证人杨X的证言，证实其经营的佳缘烟酒店有烟草专卖许可证，2012年6、7月份，一个男的到其烟酒店里，问要不要返销烟，其丈夫就留了那个男子的电话，由于烟草公司给送的烟不够卖的，其从那个男的那里买了10条紫树烟。从那之后，其就偶尔给那个男的打电话要返销烟，有时候要紫树烟，有时候要硬五星。共买了大概120条返销烟，60条紫树烟，60条硬五星；

13、证人王XX、王XX（王XX妻子）的证言，证实2013年1月30日在徐州市经济技术开发区大黄山XX某某物流院内五菱荣光车上查获的涉嫌违法的卷烟属于其二人的，共有11个品种629.7条卷烟，用来给亲戚朋友办事用的，这些卷烟是王XX从周XX手中收购的，都是以现金和换货方式进行交易；

14、被告人黄XX的供述，证实2011年9月，其在苏州XX租了二个有烟草零售许可证的店面，就用这个证从烟草公司进烟卖，从2012年的六七月份到其被抓获，其一直在吴某收购香烟，通过物流或者快递把烟发出去卖。烟主要卖给徐州的周XX和张XX，具体卖多少记不清了，一般都是几天发一次，每次几十条烟或者几百条烟不等。徐州的周XX、张XX给其付款都是通过银行汇款等事实；

15、被告人周XX的供述，证实2013年8月份，张XX给其介绍苏州一个叫黄XX的卖烟的人，黄XX在淘宝上有个店，店名好像叫“香烟爱上火柴”，其刚开始是在淘宝上用支付宝买烟，后来就不经过淘宝，直接给黄XX银行卡上汇款，然后黄XX用物流给其发货，货到徐州后，其就拿货到自己的店里卖，黄XX给其发的货里面全部都是返销烟。黄XX的返销烟有硬五星、紫红杉树、红杉树。其给黄XX打款的钱，全部都是用来买返销烟的；

16、被告人张XX的供述，证实2012年6、7月份其在淘宝上找到一家叫“香烟爱上火柴”的店，店主叫黄XX，在苏州。刚开始其是用淘宝的支付宝给他打款购买返销烟，然后黄XX用物流给其发返销烟到徐州，其开车拉着托运过来的返销烟到蟠桃附近的烟酒店卖的事实；

17、证人杨X、王X的辨认笔录及所附辨认照片，证实杨X、王X能够辨认出自2012年以来向其出售返销烟的即犯罪嫌疑人张XX；

18、发破案经过和到案经过，证实黄XX于2013年3月7日中午在苏州XX一家汽车修理店被民警抓获，张XX于2013年3月7日15时在徐州市经济开XX4期27号楼2单元被民警抓获，周XX于2013年3月7日中午徐州市烟草专卖局工作人员电话通知到烟草专卖局后，公安机关到徐州市烟草专卖局将其抓获等情况。

上述证据，被告人黄XX及其辩护人、被告人周XX、被告人张XX及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，本院认为上述证据均系司法机关依法取得，证据来源合法、内容客观、与本案具有关联性，能够证明本案指控的事实，本院予以采信。

本院认为，被告人黄XX、周XX、张XX违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄XX、周XX、张XX犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。

关于被告人黄XX的辩护人提出，被告人黄XX租赁他人房屋及烟草经营许可证经营香烟，且有苏州当地烟草配送的香烟，被告人将香烟销售给他人，不构成犯罪的意见，根据《烟草专卖证管理办法》第四十二条规定，任何企业或个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，被告人黄XX租赁房屋时将烟草专卖许可证一起租用系违法行为，被告人黄XX租用他人烟草专卖零售许可证，大量收购苏州当地卷烟后返销徐州，该经营行为是国家烟草专卖管理法律法规明文禁止的行为，且情节特别严重，因此，被告人黄XX的行为构成非法经营罪，对辩护人上述辩护意见不予采纳；关于被告人黄XX的辩护人提出的其归案后认罪态度较好，具有坦白情节，且系初犯，主观恶性不大，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，被告人黄XX大量收购香烟从事返销经营活动，严重扰乱了当地烟草经营管理秩序，对辩护人提出的其主观恶性不大的意见不予采纳，被告人黄XX归案后认罪态度较好，如实供述司法机关未掌握的犯罪事实，具有坦白情节，且系初犯，依法可以对其从轻处罚，对辩护人该辩护意见予以采纳。

关于被告人张XX提出的其在犯罪中系从犯，具有自首情节，能协助公安机关抓捕同案犯，具有立功情节，希望对其从轻处罚的辩解意见，经查，被告人张XX与被告人黄XX在非法经营犯罪中的关系系经营中的上下线关系，而非共同犯罪的主从犯关系，各被告人就其各自非法经营的数额承担责任，因此，对被告人张XX提出其在共同犯罪中是从犯的辩解意见不予采纳；被告人张XX归案后如实供述司法机关未掌握的事实，依照最高人民法院《关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人张XX具有坦白情节，不构成自首；关于被告人张XX提出其具有立功情节的意见，经查，没有证据证实被告人张XX有协助公安机关抓捕同案犯的事实，对其该辩解意见不予采纳。关于被告人张XX的辩护人提出的被告人的行为是为了调整资源的不合理配置，因此对被告人应减轻处罚的意见，经查，被告人张XX等人将烟草返销生产地，扰乱了烟草专卖主管部门对卷烟的正常配售，是一种严重妨碍烟草经营秩序的犯罪行为，因此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

鉴于被告人周XX归案后态度较好，如实供述司法机关未掌握的事实，依照最高人民法院《关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人周XX具有坦白情节，依法予以从轻处罚。

综上，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人黄XX犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币250000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月16日起至2023年9月9日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）

二、被告人周XX犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月8日起至2020年3月7日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）

三、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月8日起至2020年3月7日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）

四、涉案赃物予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

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审　判　长　　杨平华

审　判　员　　魏　燕

人民陪审员　　徐金强

书　记　员　　薛传耀