上诉人操XX犯受贿罪、利用影响力受贿罪二审刑事判决书

原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。

上诉人（原审被告人）操XX，男，汉族，1968年7月12日出生，安徽省潜山县人，案发前任安庆市XX。曾因犯盗窃罪于1989年被潜山县人民法院判处有期徒刑7年。因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月11日被怀宁县人民检察院决定指定居所监视居住，2013年9月18日经安庆市人民检察院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。

辩护人刘金山、卢XX，安徽XX律师。

安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人操XX犯受贿罪、利用影响力受贿罪一案，于二○一五年三月十二日作出（2014）怀刑初字第00143号刑事判决书。被告人操XX不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员檀XX、赵XX出庭履行职务。上诉人操XX及其辩护人刘金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：

（一）被告人操XX与操XX（另处）共同受贿的事实

2005年下半年，安庆市XX公司（以下简称“XX公司”）法定代表人储X为继续得到中国农业发展银行安徽省分行党委委员、副行长操XX在银行贷款方面的帮助，让操XX的胞弟操XX到XX公司上班，除支付被告人操XX工资外，还给予其XX公司干股及分红。操XX明知其弟弟操XX接受该公司干股及分红，仍利用职务上的便利为该公司在农发行的贷款事项上提供帮助。2007年下半年，操XX得知有人举报被告人操XX在XX公司拿干股及分红的事情后，要求操XX与储X把事情处理好，不能在XX公司账上出现操XX接受干股及分红的事。自2006年至2012年，被告人操XX累计从XX公司接受干股分红等贿赂共174万元人民币。案发后，被告人操XX退出非法所得600000元。

以上事实，有被告人操XX的供述，证人操XX、储X、孙X、张X、戴XX、任XX、杨XX的证言，XX公司营业执照、贷款书证、会计凭证及附件，安徽省农发行文件，操XX、操XX户籍证明，一般缴款书等经庭审举证、质证的证据证明，足以认定。

（二）被告人操XX利用影响力受贿的事实

1、2011年8月份，XX公司法定代表人储X及总经理孙X为了XX公司继续在农发行获得贷款，请操XX出面协调，并承诺给操XX15%的干股分红。2011年10月份，被告人操XX利用其哥哥操XX担任中国农业发展银行安徽省分行副行长的地位形成的便利条件，与储X、孙X一起找到安庆市XX兼营业部经理余某某，利用虚假的买卖合同，XX公司在安庆市农发行获得购销贷款3000万元。2012年1月21日，XX公司为感谢操XX帮忙，按15%干股分红给付操XX现金15万元人民币，操XX收受。

以上事实，有被告人操XX的供述，证人储X、孙X、毕XX、余某某、王X的证言，中国农业发展银行文件，中国农业发展银行贷款基本规定和流程（试行），XX公司贷款书证等经庭审举证、质证的证据证明，足以认定。

2、2008年，安徽省XX公司（以下简称“XX公司”）法定代表人卢X某为了在池州市XX发行申请贷款，请操XX出面协调。被告人操XX利用其哥哥操XX担任中国农业发展银行安徽省分行副行长的地位形成的便利条件，将卢X某引荐给池州市XX。为了XX公司在农发行获得贷款，卢X某与操XX商量，让操XX不实际出资，虚挂XX公司股东。之后，操XX在申请贷款资料上以股东身份签名，用虚假材料向东至县XX申请贷款，并出面找到东至县XX行长葛某某协调，为XX公司在东至县XX多次获得贷款。卢X某为感谢被告人操XX帮忙，从2009年至2011年，连续三年每年送给操XX10万元，合计30万元人民币，被告人操XX收受。

以上事实，有被告人操XX的供述，证人卢X某、葛某某的证言，XX公司工商登记资料、申请贷款资料，中国农业发展银行贷款凭证及明细表，XX公司会计凭证及附件等经庭审举证、质证的证据证明，足以认定。

2013年4月11日，被告人操XX被采取强制措施后，主动供述了检察机关尚未掌握的其收受XX公司30万元的事实。

另查明：被告人操XX在怀宁县看守所羁押期间的表现被怀宁县看守所鉴定为好，并建议对其从轻处罚。

以上事实，有归案情况说明、刑事判决书，羁押人员羁押期间表现情况鉴定表等经庭审举证、质证的证据证明，足以认定。

原判认为：被告人操XX系身为中国农业发展银行安徽省分行党委委员、副行长操XX的胞弟，是操XX的特定关系人。操XX明知操XX在安庆市XX公司接受干股分红，仍利用职权为XX公司谋取利益；操XX明知其哥哥操XX利用职权为XX公司谋取利益，仍接受XX公司干股及分红174万元。上述行为表明，操XX、操XX之间有共同犯罪的故意，属于通谋，依法应对被告人操XX以受贿罪的共犯论处，被告人操XX行为构成受贿罪。被告人操XX利用其哥哥操XX担任中国农业发展银行安徽省分行党委委员、副行长的地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为XX公司和安徽省XX公司谋取不正当利益，收受他人贿赂共45万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。被告人操XX关于其行为不构成受贿罪及其辩护人提出的被告人操XX行为不构成受贿罪和利用影响力受贿罪的辩护意见，与法相悖，不予采纳。公诉机关以上指控罪名成立。被告人操XX犯以上二罪，依法应当实行数罪并罚。被告人操XX的辩护人提出被告人操XX具有自首情节，经查，起诉书指控被告人操XX利用影响力受贿金额45万元，其中15万元系XX公司行贿，该15万元在被告人操XX交代前检察机关已掌握，侦查部门移送起诉时将该15万元认定为受贿金额，后经审查认定该15万元为操XX利用影响力受贿。被告人操XX被采取强制措施后，主动供述检察机关未掌握的其收受XX公司30万元的事实，与上述15万元犯罪事实属于同种罪行，依法不能认定为自首。辩护人的此节辩护意见不予采纳。被告人操XX归案后如实供述自己的犯罪事实，以及交代大部分未被检察机关掌握的同种犯罪事实，依法应当从轻处罚。被告人操XX退出部分违法所得，及在监所羁押期间表现好，酌情均可予以从轻处罚。综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十八条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人操XX犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人操XX违法所得人民币二百一十九万元予以追缴（其中六十万元已缴），上缴国库。

宣判后，被告人操XX以其兄操XX（另案处理）已经将其共同犯罪部分所涉174万元赃款全部退赃，原审法院第二项判决错误为由提出上诉。其辩护人辩护提出：1、操XX退赃的票据可以证实操XX已经退赃，一审法院判决继续追赃应当撤销；2、主从犯的问题，淮南检察院起诉书指控操XX为主犯，同一个案件认定主从犯应当适用同一标准，本案区分主从犯更为公平。3、关于利用影响力受贿罪由于30万元是上诉人主动交代的，且庭审时当庭自愿认罪。请二审法院考虑上述理由，认定上诉人为从犯，给予减轻处罚。并向法庭提交了一份操XX退赃的票据600万元。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，对辩护人向法庭提交的操XX退赃的票据600万元，请法庭核实，依法判处。

经审理查明，（一）上诉人操XX与操XX（另处）共同受贿的事实

2005年下半年，安庆市XX公司（以下简称“XX公司”）法定代表人储X为继续得到中国农业发展银行安徽省分行党委委员、副行长操XX在银行贷款方面的帮助，让操XX的胞弟操XX到XX公司上班，除支付上诉人操XX工资外，还给予其XX公司干股及分红。操XX明知其弟弟操XX接受该公司干股及分红，仍利用职务上的便利为该公司在农发行的贷款事项上提供帮助。2007年下半年，操XX得知有人举报上诉人操XX在XX公司拿干股及分红的事情后，要求操XX与储X把事情处理好，不能在XX公司账上出现操XX接受干股及分红的事。自2006年至2012年，上诉人操XX累计从XX公司接受干股分红等贿赂共174万元人民币。案发后，上诉人操XX退出非法所得600000元。

（二）上诉人操XX利用影响力受贿的事实

1、2011年8月份，XX公司法定代表人储X及总经理孙X为了XX公司继续在农发行获得贷款，请操XX出面协调，并承诺给操XX15%的干股分红。2011年10月份，上诉人操XX利用其哥哥操XX担任中国农业发展银行安徽省分行副行长的地位形成的便利条件，与储X、孙X一起找到安庆市XX兼营业部经理余某某，利用虚假的买卖合同，XX公司在安庆市农发行获得购销贷款3000万元。2012年1月21日，XX公司为感谢操XX帮忙，按15%干股分红给付操XX现金15万元人民币，操XX收受。

2、2008年，安徽省XX公司（以下简称“XX公司”）法定代表人卢X某为了在池州市XX发行申请贷款，请操XX出面协调。上诉人操XX利用其哥哥操XX担任中国农业发展银行安徽省分行副行长的地位形成的便利条件，将卢X某引荐给池州市XX。为了XX公司在农发行获得贷款，卢X某与操XX商量，让操XX不实际出资，虚挂XX公司股东。之后，操XX在申请贷款资料上以股东身份签名，用虚假材料向东至县XX申请贷款，并出面找到东至县XX行长葛某某协调，为XX公司在东至县XX多次获得贷款。卢X某为感谢上诉人操XX帮忙，从2009年至2011年，连续三年每年送给操XX10万元，合计30万元人民币，上诉人操XX收受。

2013年4月11日，被告人操XX被采取强制措施后，主动供述了检察机关尚未掌握的其收受XX公司30万元的事实。

另查明，操XX的亲属代操XX在淮南市人民检察院退出赃款600万元。（其中包括共同受贿的174万元）

上述事实有经一、二审庭审时举证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，辩护人提供的2013年11月4日安徽省行政事业单位资金往来结算票据，票号为NO001XXXX9912金额600万元属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人操XX身为中国农业发展银行安徽省分行党委委员、副行长操XX的胞弟，是操XX的特定关系人。操XX明知操XX在安庆市XX公司接受干股分红，仍利用职权为XX公司谋取利益；操XX明知其哥哥操XX利用职权为XX公司谋取利益，仍接受XX公司干股及分红174万元。上述行为表明，操XX、操XX之间有共同犯罪的故意，属于通谋，依法应对操XX以受贿罪的共犯论处，其行为构成受贿罪。上诉人操XX利用其哥哥操XX担任中国农业发展银行安徽省分行党委委员、副行长的地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为XX公司和安徽省XX公司谋取不正当利益，收受他人贿赂共45万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。对辩护人辩护提出上诉人系从犯的辩护意见，经查，在共同受贿中，上诉人操XX具体操作实施受贿174万元，其哥哥操XX知情并告诉操XX，在公司账目中不要出现其接受干股及分红的事，故不宜分主从犯。对利用影响力受贿罪，上诉人操XX被采取强制措施后，主动供述检察机关未掌握的其收受XX公司30万元的事实，原审法院在量刑时已考虑此情节，对其从轻处罚。故辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。对操XX已全部退出赃款，因174万元系共同受贿，也应视为操XX退出全部赃款，可酌情从轻处罚。在二审庭审中上诉人自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人此节辩护意见予以采纳。鉴于上述理由，对上诉人操XX可在原判的基础上再予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十八条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省怀宁县人民法院（2014）怀刑初字第00143号刑事判决；

二、上诉人操XX犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月11日起至2026年1月21日止。其中，指定居所监视居住一百六十日已折抵刑期八十日。）

三、扣押在案的赃款45万元予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审　判　长　　钱丹青

审　判　员　　程　鸿

代理审判员　　刘功国

书　记　员　　刘XX

本案所涉法条：

《中华人民共和国刑法》

第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。