温州XX公司与宝鸡XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）温州XX公司。住所地浙江省平阳县XX。

法定代表人林XX，总经理。

委托代理人李明，陕西XX律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）宝鸡XX公司。住所地陕西宝鸡眉县XX。

法定代表人张XX，董事长。

委托代理人张X，陕西XX律师。

委托代理人胡XX，该公司总经理。

上诉人温州XX公司为与上诉人宝鸡XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2013）眉民二初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人温州XX公司委托代理人李明，上诉人宝鸡XX公司委托代理人张X、胡XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告与被告于2008年1月10日签订《宝鸡XX公司施工承包合同》，约定原告负责被告的井巷掘进、采矿、安装及坑内外附属工程。同时约定了掘进等基础性工程及所采矿石的验收、结算及付款办法。其中矿石验收以运到料场过磅后扣除水分为准，矿石块度不大于350mm，矿石的结算以当月过磅数目为依据，由公司出具统计报表，报公司领导签字后，由结算人员统一按订单价结算。工程验收另有约定。合同有效期一年，自2008年1月1日至2009年1月1日。2008年9月25日双方签订补充协议，对合同内容进行了补充。合同履行期间，除所开采的矿石外，对原告在2008年9月之前的建设工程已验收结算、付款清结。2010年1月18日被告工作人员与原告工作人员对矿石进行验收，出具验收记录一份，原告未结算采矿工程款共计XXX.80元。后报被告总经理和董事长签名。2011年10月13日被告单位股东以内外勾结签订虚假合同、涉嫌诈骗为由向眉县公安局报案，公安机关对部分当事人进行讯问，但至今未立案。

另查，2008年10月一12月原告在被告处应收款的挂账金额为940993.79元，其中预借款78万元，借“三品”价值135715.95元，借其他材料25277.84元。

原审法院认为，原、被告在自愿基础上签订的施工承包合同及补充协议是双方真实意思表示，合法有效。原告按照约定已履行了施工义务，被告应在工程结算后履行付款义务。原告持有的验收记录，系原、被告双方所作的验收，并经双方结算，形成结算单。该结算单上有被告总经理和董事长签名，应作为双方结算的依据。被告提供的证据并不能完全否定原告提供的结算单，其主张不能成立。原告在被告处应收款的挂账金额为940993.79元，事实清楚，被告的反诉请求应予支持。对原告及反诉原告要求对方承担利息的请求，因双方在诉讼前未约定利息，对此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，判决：一、由被告宝鸡XX公司清偿原告温州XX公司工程款XXX.80元。二、由反诉被告温州XX公司返还反诉原告宝鸡XX公司应收款940993.79元。三、以上两项相抵后，由被告宝鸡XX公司在判决生效后三十日内清偿原告温州XX公司工程款XXX.01元。四、驳回原告的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22625元，由被告负担。反诉受理费11090元，由反诉被告负担。

上诉人温州XX公司不服原审法院的上述民事判决向本院提起上诉称：一审判决第二项认定事实不清，定性不正确。该款项事实上是上诉人和被上诉人约定的前期掘进工程的费用，此掘进工程费用当时是以预先支付的形式来体现，由上诉人向被上诉人出借据。故此该项费用是掘进工程的费用，不应由上诉人返还被上诉人。综上所述，一审法院认定事实不清、定性不正确。因此请求法院在查明本案全部事实的基础上，请求二审法院依法撤销眉县人民法院的（2013）眉民初字第00085号民事判决第二项；请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人宝鸡XX公司辩称，上诉人温州XX公司从被上诉人处借款940993.79元，事实清楚，对此原审法院判决正确。上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予以驳回。

上诉人宝鸡XX公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，忽视了被上诉人证据的虚假性。原审判决对事实的认定，主要具有以下几点与客观事实不符的情况：1、被上诉人提供的结算单上并没有上诉人董事长的签字，原审法院认定被上诉人提供的结算单的基础依据即与事实不符；2、被上诉人提供的结算单上的总经理签字是上诉人原总经理赵亚斌，其证言虽与验收记录相印证，但并不足以作为认定案件的证据；3、被上诉人提供的结算单的结算程序完全不符合双方合同约定的“月结、过磅”的结算程序，单价未按照合同约定的28元／立方米计价，原审判决对该事实未予认定；4、被上诉人3-9月己结算工程量中使用炸药26.162吨，采矿26609吨，掘进6349米，而10-12月被上诉人共使用炸药7.584吨，根据其提供的结算单显示其采矿量却达到82935吨，显然与事实不符。很明显，原审判决对客观事实选择性忽视；5、上诉人在委托鉴定时曾多次要求被上诉人共同委托鉴定机构进行鉴定，但被上诉人均予以拒绝。无奈下，上诉人向原审法院申请鉴定，经原审法院指定后由上诉人单方委托西安市科技咨询服务中心进行鉴定。而且，当时并不是仅对上诉人申请的矿区进行鉴定，而是对除无法进行测量的矿区以外的所有矿区进行鉴定（对无法进行测量的矿区矿量上诉人未提异议）。所以，原审判决对西安市科技咨询服务中心出具的鉴定书及眉县公证处出具的公证书不予认定的依据完全与事实不符。6、原审判决认定现场勘验笔录是对上诉人指定的矿区所作的勘查，没有任何证据与依据，纯属听信被上诉人随口编造。7、原审判决认定上诉人各股东以涉嫌诈骗为由向眉县公安局报案，但至今未予立案。事实上，眉县公安局至今未明确表示是否立案，亦未送达任何不予立案通知书。所以，刑事案件还在审查中，民事案件应当中止审理。所以，原审法院在对众多重要事实不予认定或错误认定的基础上作出原审判决，完全忽视被上诉人提供的证据自身与客观事实相违背，有违公平与正义。二、原审判决适用法律不当，忽视了双方证据证明力的巨大差别。原审判决在面对上诉人提供的众多证据以及被上诉人提供的结算单时，未能严格依照《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正确认定双方证据的不同证明力，具体体现在以下三个方面：第一，未能正确发挥书证的应有的作用，过于重视证据的表面意思。书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。被上诉提供的结算单上的签字只是证明曾经由签字人代表上诉人认可该结算单，并不能证明实际采矿量。对于这一单一证据，应判定证据的内容是否真实。上诉人提供的包括但不限于《宝铜司发（2008）45号文件》、《陕西省宝鸡眉县铜峪铜矿采选工程可行性研究报告》等证据分别从矿石的本身特征、矿床地质特征、矿石外运的不可能性以及矿石的妥善保存情况几个方面证明所有矿石无外运的情况。结合上述证据，上诉人举证的包括但不限于“三品”用量档案资料、公安机关现场勘测记录、讯问笔录、西安市科技咨询服务中心出具的鉴定文书以及眉县公证处出具的公证书等证据分别从矿石的实际数量、矿石的可产数量等方面证明实际的采矿量是多少。根据合同约定以及行业惯例，工程款的计算依据是实际采矿量而不是签字。第二，没有依照物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言的法律规定。上诉人提供的证据既包括鉴定结论、勘验笔录且经过公证，其证明力应该明显大于被上诉人提供的证据。第三，对鉴定文书的认定不符合法律规定。上诉人提供的鉴定文书是由法院指定的鉴定机构出具的，被上诉人有异议的话只可以申请重新鉴定。在被上诉人未申请重新鉴定的情况下，法院应当将其作为定案证据。三、原审判决忽视证据的实质性要件，严重违背客观事实与科学原理，放纵被上诉人串通作假的行为谋取不正当利益。基于上述情况，原审判决仅仅以证据的形式要件为依据认定事实并作出判决，忽视了证据的实质要件。在客观数据以及科学原理的支撑下，被上诉人提供的证据暴漏出严重的缺陷。原审判决在没有任何严密的逻辑关系的情况下，仅以“被告提供的证据不能完全否定原告斑供的结算单，其主张不能成立”为由认定具体的工程款，不仅违背法律规定，也违反客观事实。事实上，上诉人原总经理赵亚斌的签字、证言以及与客观事实严重违背的结算单，恰恰证明了被上诉人具有串通上诉人工作人员制作虚假结算单的嫌疑。虽然公安机关尚未正式立案，但原审判决势必放纵被上诉人谋取不正当利益，同时侵犯上诉人的合法财产。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，未通过对证据逻辑关系的严密分析以及证据效力的依法判定，恳请二审法院依法改判上诉人清偿被上诉人工程款224295.35元；请求依法改判被上诉人在抵消工程款后，返还上诉人应收款716698.44元及利息；被上诉人承担本案所有诉讼费用。被上诉人温州XX公司辩称，2010年1月18日的结算单上有上诉人的法定代表人、总经理、财务总监的签名，该结算单能作为定案依据，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。

二审查明的案件事实与原审认定的相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人温州XX公司与上诉人宝鸡XX公司在自愿基础上签订的施工承包合同及补充协议是双方真实意思表示，合法有效。2010年1月18日上诉人宝鸡XX公司与上诉人温州XX公司对上诉人温州XX公司所开采的矿量进行了结算，并形成了结算单，该结算单上有上诉人宝鸡XX公司董事长、总经理、财务总监的签字，上诉人温州XX公司以该结算单为依据主张其权利。上诉人宝鸡XX公司现否认其董事长、总经理、财务总监签字的该结算单，其须承担举证责任。结算单中的矿量是上诉人温州XX公司从2008年1月至2008年12月开采的，并不是其2008年10月至12月生产的，上诉人宝鸡XX公司以上诉人温州XX公司2008年10月至2008年12月使用7.584吨炸药，生产了82935吨矿石，属事实错误，上诉人宝鸡XX公司以上诉人温州XX公司使用“三品”的数量，来判断其生产的矿量，依据不足；因上诉人宝鸡XX公司停产，其不可能和上诉人温州XX公司按合同约定“月结、过磅”；眉县公安局并没有立案，眉县公安局现场勘测记录不能作为否认结算单的证据使用；西安市科技咨询服务中心对上诉人温州XX公司采矿量所进行的鉴定，属上诉人宝鸡XX公司单方委托鉴定。双方对本案所涉的矿量有争议，法院在审理此案过程中，还可以委托专门机构进行鉴定，但上诉人宝鸡XX公司在诉讼中，未保持本案标的物的原状，擅自使用了上诉人温州XX公司开采的部分矿石，现不能对上诉人温州XX公司开采的矿石量进行鉴定，上诉人宝鸡XX公司应承担不能鉴定对其不利的法律后果。综上，上诉人宝鸡XX公司所提交的证据证明效力没有比其给上诉人温州XX公司出具的结算单的效力高。上诉人宝鸡XX公司应按其于2010年1月18日给上诉人温州XX公司出具的结算单，承担本案责任。上诉人宝鸡XX公司的上诉请求及理由不能成立，应予以驳回。因上诉人温州XX公司未向上诉人宝鸡XX公司主张工程款，故其关于向上诉人宝鸡XX公司借款940993.79元属结算的工程款的上诉理由，不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33715元，由上诉人温州XX公司承担11090元，上诉人宝鸡XX公司承担22625元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑XX

审判员　　程晓梅

审判员　　付XX

书记员　　王XX