张XX与上海XX公司劳动争议二审民事判决书 　　

　　张xx与上海xx健康管理有限公司劳动争议二审民事判决书

　　上海市第二中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)沪02民终5507号

　　上诉人(原审原告)：张XX，女，1982年8月30日出生，汉族，户籍地黑龙江省。

　　委托诉讼代理人：江丽春，上海XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：上海XX公司，住所地上海市虹口区。

　　法定代表人：苏X，执行董事。

　　委托诉讼代理人：孟XX。

　　委托诉讼代理人：杨XX，上海市XX律师。

　　上诉人张XX因与被上诉人上海XX公司(以下简称“上海XX公司”)其他劳动争议一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　张XX上诉请求：撤销一审判决，改判：1、确认2017年3月29日至2017年8月26日期间张XX、上海XX公司存在劳动关系;2、上海XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)7,500元;3、上海XX公司支付2017年8月1日至2017年8月26日期间工资13,103.45元;4、上海XX公司支付2017年4月29日至2017年8月26日期间未签劳动合同双倍工资差额6万元。事实及理由：一审判决遗漏并忽略以下重要证据和事实,仅因张XX异地办公就否认劳动关系事实,罔顾上海XX公司在江苏盐城、南京异地办公及张XX为上海XX公司工作并受其管理的事实，认定事实错误。1、上海XX公司在XX仲裁庭审前提供的盖章情况说明中自述该公司员工办公地点为上海、盐城和南京。这与其同事郜X某证言所述以及朱X、陈XX、李XX、苏X等骨干职员均在江苏盐城、南京办公的事实相符,张XX也是一直被派驻在江苏盐城、南京异地办公,而上海XX公司在一审庭审中完全否认异地办公的事实，这与该公司在XX仲裁审理中陈述的事实完全矛盾，根据禁止反言的原则，应当以上海XX公司在首次仲裁审理中陈述的事实为准。2、证人郜X某在首次XX仲裁庭审中详细阐述了上海XX公司如何从上海搬迁至江苏盐城及南京办公、上海XX公司在江苏具体异地办公地点即张XX工作地点系借用案外公司地址、包括其本人和张XX在内的上海XX公司员工如何与案外公司员工隔离办公、公司主营业务为养老旅游服务、以及其本人部分工资亦由苏X个人账户支付等事实,上海XX公司在庭审笔录中已认可郜X某身份及其所述工作情况,故郜X某可直接证实张XX在上海XX公司处工作并受公司管理的事实，同时也进一步证实上海XX公司在江苏异地办公的事实。上海XX公司既已自认异地办公,却又未能提供任何证据证实其在盐城、南京的其他具体办公地址,而根据其认可的证人郜X某异地办公场所以及朱X名片上办公地址均证实了张XX工作场所即上海XX公司异地办公场所。此外，上海XX公司所述的江苏XX公司、盐城XX公司在张XX入职时尚未成立,张XX不可能与其建立劳动关系,XX公司法定代表人并非苏X，不可能通过彼时毫无关系的苏X支付员工工资,故张XX不可能是案外公司员工。另从工商登记来看，案外公司均无张XX从事的养老旅居业务，张XX也从未为其他公司工作过。3、上海XX公司落款盖章的《离职证明》(照片)内容为“张XX自2017年3月29日至2017年8月26日在我公司担任健康事业部营销部总监(负责招商与客服工作),由于公司部门调整,公司现与其解除劳动关系。特此证明”,直接证实了双方劳动关系。上海XX公司在首次XX仲裁笔录中已确认该证明盖章的真实性，应以该公司首次陈述为准。上海XX公司财务总监陈XX与张XX在办理离职交接时的谈话录音以及同时在场的宋XX的书面证言清楚显示了该离职证明的具体出具时间、过程以及原件被上海XX公司扣留的事实,该证明由陈XX联系朱X，朱X将盖好章的离职证明交由陈XX再转交张XX,后陈XX因张XX拒绝在不实的结清单上签字而扣留原件只允许拍照,足见该离职证明照片的来源和形成过程,应当作为定案依据。4、上海XX公司通过法定代表人苏X的账户每月支付张XX劳动报酬,事实清楚、证据确凿。上海XX公司法定代表人苏X以每月固定时间、固定金额方式持续稳定支付张XX工资，并备注“3月工资”，明显可知并非其个人行为，而是代表公司支付员工工资。上海XX公司称苏X同时为盐城XX公司的法定代表人进而否认苏X代表上海XX公司支付张XX工资的事实，没有依据。盐城XX公司在2017年4月6日成立，张XX入职时该公司尚未成立，不存在3月份工资的情况，所以张XX没有与案外公司建立劳动关系，上海XX公司也未提供任何其他证据证实苏X系替其他公司支付工资。苏X代表上海XX公司支付张XX的工资数额、工资期间与上海XX公司盖章出具的《离职证明》上载明的张XX工资数额、计算方式完全吻合，并且银行流水与离职证明相互印证,可证实苏X代表上海XX公司支付工资的事实。5、张XX从事的养老旅居业务系上海XX公司的主营业务构成。张XX提供了证人郜X某证词、经公证微信记录、工作资料、朱X名片原件等证据充分证实了上海XX公司的主营业务为养老旅居服务。然而上海XX公司虽口头否认该事实,但当一审法院调查问及其具体业务内容和经营营利模式时,上海XX公司却闪烁其词，不能自圆其说,其所述公司无具体盈利业务内容、无营业办公场所、无相关从业人员、不开展盈利业务的说法违背常理，所述不实。这更与朱X作为公司互联网事业部总经理、郜X某担任采购经理、孟XX担任居家护理业务部区域经理等上海XX公司庞大的组织框架事实不符。6、本案中，张XX陈述始终如实一致,而上海XX公司为隐瞒事实真相所作陈述诸多矛盾,漏洞百出,从始至终除口头否认外,未能提供任何实质证据证实其所述,更未提供任何相反证据推翻张XX所证事实。上海XX公司在XX仲裁审理中确认财务总监陈XX系其员工,李XX系其董事长,但在本次诉讼中涉及陈XX出面处理离职事宜及李XX对张XX录用和解除决策时,上海XX公司再次出现反言，否认二人身份，前后矛盾;张XX与上海XX公司财务总监陈XX之间的谈话录音清楚提到张XX属于上海XX公司员工，上海XX公司虽口头否认，但明确不申请鉴定;朱X的名片可证实上海XX公司异地办公，张XX从事的养老旅居服务是上海XX公司的主营业务,上海XX公司仅口头否认，但不能排除名片原件证明效力;张XX提供的《费用报销单》清楚载明上海XX公司抬头及其财务总监陈XX同意报销的批注和签名,原件依法由上海XX公司留存,上海XX公司虽口头否认真实性,却未能依法提供其财务账册证实公司费用报销不含张XX的报销;上海XX公司既然认可了证人郜X某从2017年3月中旬从上海搬迁至江苏盐城异地办公及其从事的是养老旅居的采购经理工作的事实,但却又否认异地办公,且否认郜X某和张XX所从事的养老旅居业务,自相矛盾,毫无逻辑;虹口仲裁审理中上海XX公司表述其与江苏案外公司没有任何业务往来,除法定代表人相同外没有任何联系,而在XX仲裁审理中却表述与案外公司存在业务合作,前后陈述矛盾,所述不实;对于法定代表人苏X代其支付张XX工资一事,上海XX公司虽口头否认却未能提供任何证据证实苏X系替其他公司支付张XX工资。综上所述,上海XX公司陈述反覆不一、多处矛盾,与事实不符,且未能提供任何实质证据证实其所述内容，更没有提供任何有效的相反证据推翻张XX所证事实。上海XX公司利用关联公司混淆视听，以不作为方式逃避用工法律责任。根据民事诉讼高度盖然性的证明标准,张XX已完成举证。上海XX公司未依法承担举证责任,应承担不利后果。请求二审法院支持张XX的上诉请求。本院审理中，张XX变更上诉请求，1、确认2017年3月29日至2017年8月26日期间张XX、上海XX公司存在劳动关系;2、上海XX公司支付2017年4月29日至2017年8月26日期间未签劳动合同双倍工资差额6万元。

　　上海XX公司辩称，张XX曾至上海市XX区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁审理后，仲裁庭明确告知张XX应当另行向其他案外公司主张，张XX撤诉后，又向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提起诉讼。在整个过程中，张XX对工作地点、工作内容、收入均无明确的举证。张XX在仲裁审理中陈述的工作地点均与上海XX公司无关，张XX实际并未到上海XX公司工作。张XX陈述其工作范围为养老旅居，而上海XX公司提供的服务是老年人上门护理，张XX工作半年多，却无法提供工作成果，不符合常理。关于工资支付的问题，苏X的转账行为是其个人行为，上海XX公司对其转账行为并不知情。综上，请求判决驳回张XX的上诉请求。

　　张XX向一审法院起诉请求：1、确认2017年3月29日至2017年8月26日期间张XX、上海XX公司存在劳动关系;2、上海XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,500元(15,000元/月×0.5个月);3、上海XX公司支付2017年8月1日至2017年8月26日期间工资13,103.45元(15,000元/月÷21.75×19天);4、上海XX公司支付2017年4月29日至2017年8月26日期间未签劳动合同双倍工资差额6万元(15,000元/月×4个月)。

　　张XX对于其主张提供证据有：1、上海XX公司工商材料;2、企业介绍、全球旅居会员卡(称：系张XX工作资料，张XX负责的“鹤行天下.全球旅居”项目是上海XX公司的主营项目);3、李XX简介及宣传片两则(光盘);4、微信摘录及公证书;5、2017年4月12日上海XX公司会议音频光盘(李XX主持会议，张XX有发言);6、银行流水(2017年4月至8月期间，上海XX公司法定代表人账户每月汇入张XX银行卡15,000元，其中4月份备注“3月份工资”);7、离职证明(无原件)及李XX通知解除的微信记录、账目结清证明;8、离职证明照片(手机截屏，系陈XX向张XX出示离职证明原件时所拍，地点在江苏盐城);9、2017年8月26日陈XX(财务总监)等代表上海XX公司通知张XX解除的谈话录音;10、宋XX(张XX直属领导)的情况说明、身份证复印件及宋XX的费用报销单;11、朱X(上海XX公司员工)名片(与张XX名片相同);12、上海XX公司向XX仲裁委提交的书面证明(载明朱X、郜X某是上海XX公司员工);13、郜X某书面证明;14、郜X某银行流水(亦是上海XX公司法定代表人支付);15、XX仲裁委庭审笔录(认可朱X和陈XX是上海XX公司员工);16、XX仲裁委庭审笔录(郜X某出庭证明记录);17、XX仲裁委庭审笔录(上海XX公司确认与千鹤湾温泉风情小镇存在业务关联);18、仲裁裁决书;19、费用报销的银行流水;20、2017年4月12日上海XX公司的员工会议ppt内容的照片;21、快递单，对此上海XX公司称：对于证据1、6、12、13、14、15、16、17、18真实性认可，但不认可其证明效力，其余则不予认可，其中3是公司股东，与公司无关;4根据时间显示在仲裁开庭时应已有但张XX没有出示，且该公证系在北京进行，其没有把微信号公证进去;5张XX主张的3个人：张XX、宋XX、财务总监都不是上海XX公司的员工;7、8账目结清清单上海XX公司没有见过，不是上海XX公司打印给张XX的，报销单要有机构审批签字;9音频视频光盘中除了股东，其他人都跟上海XX公司无关，内容上他们是对解除劳动关系进行了一番讨论，有人说劳动关系在江苏和上海选择一下，可见内容上说也不是跟上海XX公司有关;19报销的银行流水，是个人行为，与上海XX公司无关，包括之前的证据都是苏X个人转账，与上海XX公司无关;20上海XX公司没有开过相关会议;21快递单即使是真实的，也违背了仲裁的时候要求张XX的举证时间，坚持之前的意见。

　　上海XX公司对于其主张提供证据有：1、盐城XX公司工商公示信息(法定代表人为苏X，股东为苏X及XX公司);2、虹口仲裁委庭审笔录;3、XX仲裁委申请书(张XX曾同样请求诉至XX仲裁委，后撤诉;上海XX公司称：张XX在该申请书中确认实际办公地址为“盐城市亭湖区……”，即XX公司住所);4、XX公司工商公示信息(法定代表人李XX);5、张XX名片;6、江苏XX公司工商公示信息，对此，张XX对于真实性均无异议，但不认可证明效力。

　　一审法院经审理认定事实如下：上海XX公司注册地系上海市XX区，上海XX公司股东为湖北XX公司及李XX。2017年11月8日张XX向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,500元、2017年8月1日至2017年8月26日期间工资13,103.45元、2017年4月29日至2017年8月26日期间未签劳动合同双倍工资差额6万元，并要求确认2017年3月29日至2017年8月26日期间张XX、上海XX公司存在劳动关系，对此该仲裁委裁决未予支持，张XX不服起诉至一审法院。

　　一审法院另查：1、张XX曾以同样请求诉至上海市XX区劳动争议仲裁委员会，后撤诉;2、2017年4月至8月期间，上海XX公司法定代表人账户每月汇入张XX银行卡15,000元，其中4月份备注“3月份工资”;3、盐城XX公司及江苏XX公司法定代表人均为李XX，注册地分别为盐城市和南京市;4、盐城XX公司法定代表人为苏X，股东为苏X及XX公司。

　　一审法院认为：根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案张XX主张2017年3月29日至2017年8月26日期间与上海XX公司存在劳动关系，对此上海XX公司不予认可，根据张XX自述，其当时系在李XX家面试，其实际工作地点在盐城市，从事与“鹤行天下.全球旅居”有关的工作，而李XX系盐城XX公司及江苏XX公司法定代表人，其中有注册地在盐城市。根据查明事实，除上海XX公司法定代表人而非上海XX公司向张XX汇款是事实，张XX没有有效证据能证明张XX受上海XX公司劳动管理，并从事上海XX公司安排的劳动等，而苏X亦系盐城XX公司法定代表人，该公司股东另有盐城XX公司。张XX亦没有有效证据证明其工作地属于上海XX公司工作场所。另张XX提供的所谓上海XX公司出具的“离职证明”没有原件提供。故一审法院对于张XX主张不予采信。综上，张XX要求确认2017年3月29日至2017年8月26日期间张XX、上海XX公司存在劳动关系因缺乏依据，不予支持，张XX要求上海XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,500元、2017年8月1日至2017年8月26日期间工资13,103.45元、2017年4月29日至2017年8月26日期间未签劳动合同双倍工资差额6万元的诉讼请求，均依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回张XX的全部诉讼请求。

　　一审法院查明事实无误，本院予以确认。

　　本案审理中，上海XX公司法定代表人苏X到庭陈述，含有“张XX与我个人有关系，是李XX推荐给我的，为我个人服务，与李XX无关，我与李XX之间有合作项目，在盐城有个公司，当时以这个公司来投资盐城千鹤湾项目的”，“好的，打电话核实一下。当时应张XX的强烈要求，为方便下家单位的应聘，仅盖章拍照片、原件没有给张XX”，“张XX实际为盐城XX公司工作”等内容。

　　上海XX公司另提供盐城XX公司的情况说明、《咨询服务协议》等，证明盐城XX公司为XX公司设计、开发、推广“鹤行天下”产品，由公司运营总监苏X负责，苏X委托张XX设计开发产品，公司委托苏X和张XX具体结算并支付费用。

　　张XX称，苏X的陈述可以证实财务总监的身份，并且《离职证明》(照片)是真实的，至于苏X陈述张XX为盐城XX公司工作及与李XX无关的内容不真实，张XX从不清楚盐城XX公司的情况，也没有为该公司工作，实际情况是上海XX公司的股东招用了张XX，并派其异地办公，法定代表人按月支付工资。此外，盐城XX公司出具的情况说明及协议书系案外公司单方制作的虚假陈述和协议，对真实性、关联性均不予认可。

　　本院认为，本案争议焦点在于张XX与上海XX公司是否存在劳动关系。根据相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。本案中，张XX提供了《离职证明》(照片)，证明上海XX公司的财务总监曾为张XX开具了《离职证明》，但未交给张XX，张XX拍照留存，经上海XX公司法定代表人核实属实;张XX也提供了上海XX公司法定代表人按月转账给张XX工资的银行流水，证明该公司的法定代表人代替上海XX公司按月支付张XX劳动报酬的事实，上海XX公司法定代表人称系个人行为，并且系代表盐城XX公司支付张XX工资，对此上海XX公司无充分证据佐证，也未得到张XX的认可，本院不予采纳;张XX还提供了微信公众号等材料证明上海XX公司参与养老旅居的业务，上海XX公司辩称该公司无养老旅居业务，与事实不符，本院亦不予采纳;张XX另提供了上海XX公司员工郜X某的证言，证明上海XX公司的员工异地办公及郜X某的工资亦通过上海XX公司法定代表人账户支付的事实，并且郜X某确认张XX为上海XX公司的员工。综上，张XX已尽全部举证责任，所提供的证据达到高度盖然性，足以证明张XX与上海XX公司存在劳动关系的事实。反之，上海XX公司虽然对张XX提供的证据一再否认，但是并不能提供有效的证据来反驳张XX的主张，并且所作陈述存在矛盾之处，上海XX公司的辩称本院难以支持。张XX上诉要求确认2017年3月29日至2017年8月26日期间张XX、上海XX公司存在劳动关系的请求，本院予以支持。另，根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现上海XX公司在录用张XX之后未与其签订劳动合同，张XX要求上海XX公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资的请求，本院亦予以支持。此外，本院审理期间，张XX不再主张违法解除劳动合同赔偿金及2017年8月1日至2017年8月26日期间工资，于法无悖，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初2767号民事判决;

　　二、确认上诉人张XX与被上诉人上海XX公司于2017年3月29日至2017年8月26日期间存在劳动关系;

　　三、被上诉人上海XX公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张XX2017年4月29日至2017年8月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币60,000元。

　　未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费人民币10元，由被上诉人上海XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　法官助理周X

　　审判长　翁　俊

　　审判员　姜　婷

　　审判员　陈　樱

　　二〇一八年九月四日

　　书记员　莫XX

　　附：相关法律条文

　　附：相关的法律条文

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

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　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

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　　第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。