上海市浦东新区惠南XX吴*对石材经营部与上海市浦东新区惠南XX人民政府乡政府一审行政判决书

　　上海市静安区人民法院行政判决书

　　(2019)沪0106行初190号

　　原告上海市浦东新区惠南镇吴X对石材经营部，住所地上海市浦东新区。

　　经营人吴X对，男，1969年10月5日出生，汉族，住福建省南安市石井镇促进村东滨东区XX。

　　委托代理人尹威振，北京市XX律师。

　　被告上海市浦东新区惠南XX，住所地上海市浦东新区。

　　法定代表人徐XX。

　　委托代理人邱X。

　　委托代理人徐XX，上海XX律师。

　　原告上海市浦东新区惠南镇吴X对石材经营部(以下简称吴X对石材)诉被告上海市浦东新区惠南XX(以下简称惠南镇政府)强制拆除行为一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月4日立案受理后，在法定期限内向被告惠南镇政府送达起诉状副本及应诉通知书，被告惠南镇政府在法定举证期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2019年4月28日进行了公开开庭审理，原告吴X对石材的经营人吴X对及委托代理人尹威振，被告惠南镇政府的委托代理人邱X、徐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告吴X对石材诉称：原告系上海市浦东新区惠南XX建材市场内的商户，于1998年11月1日进入王家滩建材市场开始经营，并取得合法经营执照。2018年8月16日，惠南镇政府组织城管等部门，在原告不知情的情况下将原告的房屋拆除。被告未清点室内物品，也未制作物品清单，原告的财产权受到严重侵害。原告认为，根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政机关作出强制执行决定前应当进行催告，并听取当事人的陈述申辩。被告实施的强制拆除行为造成原告经济损失，剥夺了原告法定的救济权利。故诉请确认被告惠南镇政府于2018年8月16日强行拆除惠南镇惠东XX6组内3-11部位的房屋并毁坏原告财产的行为违法。

　　被告惠南镇政府辩称：被告于2018年6月作出(沪浦)责拆决字[2018]第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令上海XX公司(以下简称XX公司)对其搭建的20437平方米违法建筑自行拆除，该决定经上海市浦东新区人民政府复议维持。原告承租了XX公司所搭建的违法建筑用于经营，并支付租金。另外，原告又自行搭建了违法建筑。XX公司在收到《责令限期拆除违法建筑决定书》后，对其搭建的违法建筑进行了自行拆除，原告经营所承租的房屋也是由XX公司所拆除。针对原告自行搭建的违法建筑，存在消防隐患，因此被告作出了立即代履行决定，并实施了拆除行为。故请求法院驳回原告诉讼请求。

　　经审理查明，惠东XX市场位于川南奉公路惠强路东XX，XX公司搭建部分建筑，并实际经营管理该建材市场。原告经营人吴X对承租XX公司所搭建的3-11部位53.3平方米的建筑物，并在承租基础上自行延伸搭建了152.1平方米建筑。原告使用上述房屋用于经营，上述房屋未取得规划许可。

　　2018年4月19日，上海市浦东新区消防安全委员会向被告出具《关于对上海惠南综合市场经营管理有限公司惠南建材市场分公司加强消防安全综合治理的建议函》，认为惠东XX市场存在消防安全隐患，建议被告对该市场进行综合整治，消除隐患。2018年6月6日，被告惠南镇政府对XX公司作出(沪浦)责拆决字[2018]第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求其对川南XX东侧搭建的20437.515平方米违法建筑予以自行拆除。2018年9月，上海市浦东新区人民政府作出复议维持决定。2018年8月16日，XX公司委托上海XX公司对前述由其搭建的53.3平方米建筑物实施了拆除。

　　2018年6月11日，被告惠南镇政府对原告搭建的部位进行了现场调查。同年8月16日，被告对吴X对作出(沪浦)城管立代决字[2018]第451020号《立即代履行决定书》，认定吴X对在惠东XX市场搭建建筑物152.1平方米(编号35)，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条第一款之规定，属于在公共场所搭建建筑物、构筑物，存在消防安全隐患，依据《行政强制法》第五十二条的规定决定实施立即代履行，由上海XX公司代为清除。当日，被告对35部位实施了拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求判如所请。

　　以上事实，由被告提供的(沪浦)责拆决字[2018]第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证，《责令限期拆除违法公告》，2019年3月10日《情况说明》，《拆房服务合同》，浦府复决字(2018)第601号行政复议决定书，现场检查笔录、现场照片、市场平面图，重大火灾隐患整改通知书、加强消防安全综合治理建议函，违法建筑调查表，(沪浦)城管立代决字[2018]第451020号《立即代履行决定书》，电话通知记录，涉案违章建筑情况说明;原告提交的营业执照、身份证复印件、房屋租赁协议等证据及当事人的庭审陈述予以证实。

　　本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第八项的规定，被告惠南镇政府对本行政区域内擅自改建、占用物业共用部分的违法行为具有行政管理职权。本案中，惠南镇政府就XX公司搭建的违法建筑，向其作出责令限期拆除违法建筑决定，随后XX公司自行拆除了所搭建的违法建筑。原告承租使用XX公司所搭建的建筑物、构筑物，并非由被告惠南镇政府拆除，故该部分诉请不符合行政诉讼的受案条件，对该部分拆除行为不予审查，原告可以通过民事途径向XX公司提出权利主张。

　　本案审查的标的物是被告针对原告经营人吴X对自行搭建的建筑物，作出立即代履行决定后所实施的强制拆除行为。本院认为，《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除公共场所障碍物的，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的，行政机关应当事后立即通知当事人，并依法作出处理。根据该条规定，行政机关实施立即代履行应当针对的是存在于特定公共区域的特定对象，且实施立即代履行仍然以当事人自行履行为优先。因此，在行政相对人具备受送达条件的情况下，行政机关应当通过正确方式告知行政相对人先行整改，在相对人明确拒绝整改且存在紧迫性的情况下，才能实施立即代履行。本案中，原告经营人搭建的建筑物虽然未取得规划、建设等许可，属于违法建筑，但系争建筑物处于建材市场内且长期作为经营使用，不符合《行政强制法》第五十二条规定的立即代履行所针对的对象。同时，也不存在无法确定行政相对人的客观情形。因此，被告作出立即代履行书面决定后具备送达的条件，也应当向原告进行送达，在其拒绝自行履行后才具备执行条件。故本案中，被告作出立即代履行书面决定，径行实施强制拆除行为，属于适用法律错误，行政程序违法，鉴于系争建筑物已经拆除，故应当予以确认违法。据此，为监督行政机关依法履行职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：

　　确认被告上海市浦东新区惠南XX于2018年8月16日拆除上海市浦东新区惠南镇惠东XX6组内编号35部位建筑物的行政行为违法。

　　案件受理费50元，由被告上海市浦东新区惠南XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　审　判　长　　葛　翔

　　人民陪审员　　程XX

　　人民陪审员　　曹XX

　　二〇一九年八月二十九日

　　书　记　员　　顾XX

　　附：相关法律条文

　　1.《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

　　(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;

　　(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

　　行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

　　(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;

　　(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;

　　(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的