南通XX公司、南通XX公司郑州分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

开封市中级人民法院民事判决书

　　(2019)豫02民终1555号

　　上诉人(一审被告)南通XX公司。住所地：江苏省南通市海安县海安镇中坝南XX。

　　法定代表人：陶XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：曹XX，该公司员工。

　　上诉人(一审被告)南通XX公司郑州分公司。住所地：郑州市二七区XX。

　　负责人：娄X。

　　委托诉讼代理人：曹XX，该公司员工。

　　被上诉人(一审原告)林XX，男，汉族，1970年4月12日生，住福建省福州市鼓楼区。

　　委托诉讼代理人：郑XX，河南XX律师。

　　委托诉讼代理人：罗继波，河南XX律师。

　　被上诉人(一审被告)毛XX，男，汉族，1950年9月15日生，住河南省开封市顺河回族区。

　　委托诉讼代理人:王XX，河南XX律师。

　　被上诉人(一审被告)开封市XX公司。住所地:开封市黄河路建业大宏城XX509、510号。

　　法定代表人:娄X，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人:李XX，该公司员工。

　　上诉人南通XX公司(以下简称南通XX公司)、南通XX公司郑州分公司(以下简称南通XX公司)因与被上诉人林XX、毛XX、开封市XX公司(以下简称XX公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区XX(2018)豫0211民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　南通XX公司、南通XX公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回林XX的诉讼请求。事实与理由：首先，一审法院认定“毛XX与林XX之间签订协议书，确认林XX是金丰XX项目3#楼、6#楼的土建工程和安装工程的实际施工人”是错误的。毛XX与林XX签订的协议是让林XX代其诉讼，并不是确认林XX是实际施工人的协议，一审法院明显曲解协议内容。另，林XX早在2017年5月5日起诉，河南省开封市金明区XX依法作出(2017)豫0211民初1626-1号民事裁定书，裁定林XX主体不适格，驳回林XX的起诉，后林XX上诉至开封市中级人民法院，经审理，开封市中级人民法院作出(2017)豫02民终3126号民事裁定，驳回林XX的上诉，维持原裁定。林XX没有新的证据重新提起诉讼，法院应当不予受理。其次，(2017)豫0211民初593号判决书并非认定林XX为实际施工人，林XX作为毛XX在工地的管理人员，以自己名义给他人出具欠条，才导致判决林XX承担责任。另外，向林XX邮箱发送3#、6#楼的工程结算单是因为林XX是毛XX施工现场的管理人员，是经毛XX同意发给林XX的，让林XX看一下施工量。以上证据一审开庭时已经进行质证，南通XX公司、南通XX公司的观点已说的很明确，但一审法院对南通XX公司、南通XX公司的反驳只字不提，就认定林XX是实际施工人。最后，40万元收据加盖有XX公司的印章，但一审时林XX只是出具一张复印件，并未出示原件;该收据并非针对林XX出具，林XX也无证据证明其向南通XX公司缴纳了40万元履约保证金。因此一审判决南通XX公司、南通XX公司承担连带返还保证金40万元是错误的。综上，林XX不是实际施工人，不具备本案的原告资格，请求二审法院驳回林XX的诉讼请求。

　　林XX答辩称，林XX系涉案工程的实际施工人，在一审时已经查明，林XX与毛XX之间只是一种委托代理关系。签订的相关协议与手续中毛XX的签名都是在林XX的委托授权下实施的。该工程是由林XX投资组织人员进行施工，在施工过程中所产生的债务也是由林XX本人负责进行清偿的。因此，南通XX公司、南通XX公司上诉对林XX实际施工人身份提出异议是不能成立的，应当依法予以驳回。

　　毛XX答辩称，涉案工程是毛XX与南通XX公司签订的，工程是由毛XX组织施工，合同不是受林XX的委托进行签订的，林XX是工地的工作人员。毛XX委托林XX索要工程款已经毛XX与南通XX公司达成协议，南通XX公司已将工程款给付毛XX。一审判决中判令毛XX赔偿林XX诉讼费用损失16960元没有依据。

　　XX公司答辩称，关于40万元履约保证金，一审要求林XX出具收据原件，林XX一直未提供。另外，李XX与毛XX系夫妻关系，且李XX本人于2016年3月17日向XX公司出具声明一份，证明此履约保证金收据原件系李XX本人缴纳并丢失。2018年6月5日毛XX、李XX与XX公司签订汽车库冲抵履约保证金协议一份，双方明确约定关于金丰XX3#、6#楼工程及履约保证金问题XX公司与毛XX、李XX之间再无任何经济纠纷，此履约保证金已全部退还。

　　林XX向一审法院起诉请求：1、依法确认林XX是金丰XX项目3#楼、6#楼的实际施工人;2、判令南通XX公司、南通XX公司连带清偿欠付林XX的工程价款299万元及自2014年8月起至实际清偿之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息;XX公司在欠付工程价款范围内承担责任，并按上述标准计息;3、判令南通XX公司、南通XX公司连带返还履约保证金40万元;4、毛XX赔偿林XX诉讼费损失16960元;5、本案诉讼费用由南通XX公司、南通XX公司、XX公司承担。

　　一审法院经审理查明，南通XX公司与毛XX于2010年7月26日签订施工合同补充协议，合同显示将其承包的开封金丰XX项目3#楼、6#楼的土建工程和安装工程分包给毛XX。林XX于2010年4月13日向XX公司缴纳保证金40万元，XX公司出具收据一张。林XX作为实际施工人按照约定完成了分包工程，且该项目已投入使用。2015年3月30日南通XX公司通过邮件的形式向林XX发送工程结算单，其中XX公司对工程造价中的扣除费用不认可。2016年10月26日，林XX与毛XX签订了一份协议书，确认上述施工合同补充协议是毛XX代表林XX签订;协议所产生的一切权利及利益归林XX所有。2016年10月26日，为索要金丰XX项目3#楼、6#楼的土建工程和安装工程工程款，因诉讼方便以毛XX名义进行诉讼，但毛XX在诉讼中申请撤诉。南通XX公司作为分包人仍未清偿所有工程款。该工程未经竣工验收，但业主已实际入住。

　　一审法院认为，南通XX公司与毛XX之间的土建工程和安装工程分包合同关系，属违法分包，该分包合同依法应属无效。涉案工程虽未进行竣工验收，但业主已实际入住，依法视为竣工验收，南通XX公司应当按照合同向施工人支付工程款。毛XX与林XX签订协议书，确认林XX是金丰XX项目3#楼、6#楼的土建工程和安装工程的实际施工人，且(2017)豫0211民初593号判决书明确了林XX身为涉案项目实际施工人的身份及南通XX公司在庭审中认可林XX金丰XX3#、6#楼工程结算单是其员工向林XX邮箱发送，因此，一审法院对于林XX实际施工人身份予以确认。对于上述工程款参照林XX与南通XX公司之间的工程清算单计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为查清南通XX公司支付给毛XX和林XX工程款实际数额，一审法院于2018年10月份告知南通XX公司、南通XX公司、XX公司并限其在2018年11月9日前向一审法院提交向林XX和毛XX支付的所有付款凭证，南通XX公司、南通XX公司、XX公司没有按期提交，又经两次通知，至2018年12月24日，南通XX公司、南通XX公司、XX公司仍未提交。南通XX公司、南通XX公司、XX公司拒不提供付款凭证产生的不利后果应自行承担。因案涉建设工程至今未在相关单位备案，也没有施工图纸，故也无法进行鉴定，因此，南通XX公司、南通XX公司、XX公司欠付工程款数额应以林XX起诉数额为准。南通XX公司作为分包单位，林XX所诉欠付工程款应由南通XX公司支付，南通XX公司作为总公司，应与南通XX公司连带清偿工程款。2016年10月26日林XX因索要上述工程款，以毛XX的名义起诉至河南省开封市金明区XX，诉讼费由林XX支付。后毛XX于2017年3月29日向法院申请撤诉，而该撤诉行为毛XX并未经过林XX同意，私自撤诉，由此给林XX造成的损失应由毛XX承担。毛XX与南通XX公司签订的补充协议约定施工人需向南通XX公司缴纳40万元履约保证金。南通XX公司于2010年4月13日收到该笔钱款并出具收款收据一张，收据上加盖有XX公司的公章，南通XX公司与XX公司法定代表人系同一人，收款日期与补充协议签订日期相照应，该收款收据应视为XX公司代南通XX公司收取，林XX要求南通XX公司与南通XX公司连带返还履约保证金，予以支持。关于林XX诉求的利息，因双方没有具体约定，应当自林XX起诉之日起按照欠款数额以中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认林XX为开封金丰XX项目3#楼、6#楼的实际施工人;二、南通XX公司郑州分公司、南通XX公司于判决生效后十日内连带支付林XX工程款299万元，并自2018年4月24日起至实际清偿之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息;三、开封市XX公司在与南通XX公司郑州分公司、南通XX公司进行结算后，在欠付工程款范围内承担连带责任。四、南通XX公司郑州分公司、南通XX公司于判决生效后十日内连带返还林XX履约保证金40万元。五、毛XX于判决生效后十日内赔偿林XX诉讼费损失16960元。六、驳回林XX的其他诉讼请求。案件受理费17028元，由南通XX公司郑州分公司、南通XX公司承担。

　　本院二审期间，南通XX公司、南通XX公司向本院提交以下证据：1、河南省开封市金明区XX(2017)豫0211民初1626-1号裁定书、河南省开封中级人民法院(2017)豫02民终3126号民事裁定书、河南省开封市金明区(2013)金民初字13号民事判决书，证明林XX不是实际施工人，实际施工人应为毛XX。2、已支付工程款XXX元的付款明细及收款人出具的收条67张。

　　XX公司向本院提交以下证据：1、李XX声明一份。2、汽车库冲抵履约保证金协议一份。证明目的为：毛XX系工程实际施工人，毛XX的妻子李XX交纳了履约保证金，且目前为止履约保证金已全部退还，该40万元履约保证金与林XX无关。

　　林XX向本院提交以下证据：1、张XX书写的情况说明一份。证明目的为张XX向林XX承建的金丰XX3#楼、6#楼供应钢筋，林XX尚欠张银凤钢筋款的数额。2、记账凭证、收款条、购物单据、销货清单以及相关的发票等54页。证明目的为3#楼、6#楼在建设过程中所发生的各项费用的凭证。3、金丰XX3#楼、6#楼的工程验收表各一份。证明目的为3#楼、6#楼的验收情况。4、记账凭证以及毛XX向林XX出具的收到条共计8页。证明目的为林XX偿还上述借款及偿付利息的情况，也证明40万元保证金是林XX交纳。5、工程款计算方法和付款凭证61份，来源于河南省开封市金明区XX林XX以毛XX名义起诉南通XX公司时，南通XX公司所提供的付款凭证，已付款金额为XXX.98元。

　　本院组织双方当事人对二审中对方提交的证据进行了质证。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1、关于3#楼、6#楼总工程价款，南通XX公司向林XX邮箱发送的“林XX金丰XX3、6#楼工程结算单”系南通XX公司核算的结果，林XX对该结算单上第1项3#楼、6#楼工程总造价105XXXX2248.39元无异议，本院予以确认。2、关于结算单上第2、3、4、5项“按合同下浮4%、扣除企业管理费1%、扣除营业税3.36%、扣除企业所得税2.5%”，虽林XX不予认可，但按合同下浮、扣除企业管理费属毛XX与南通XX公司签订的《施工合同补充协议》中约定的内容，本院予以确认;营业税及企业所得税属林XX应承担的税费，本院亦予以确认。故，结算单上第2、3、4、5项应扣除费用共计XXX.18元。3、关于结算单上第6项5%的维修金，《施工合同补充协议》约定“留工程总价的5%作为工程质量保修金，其中土建及安装质保期(二年)满支付3%，剩余2%待防水质保期(五年)到期支付。保修期限自工程竣工验收备案之日起。”案涉工程虽至今未进行竣工验收备案，但已实际交付业主居住使用，时间已超过保修期，故该5%的维修金不再扣除。4、关于结算单上第7项金丰XX小区内修路费用200000元、第8项后期人工增加10元/工日计152319元、第9项分包工程配合费(塑钢窗、外保温)共计12332.18元，以上三项共计364651.18元，系合同外的工程，属南通XX公司应付的工程款，本院予以确认。5、关于结算单上第11项项目部欠材料款、劳务款XXX元，结算单显示经南通XX公司与金丰XX3#楼、6#楼项目部协商，材料款与工程款共计XXX元由南通XX公司负责支付。后南通XX公司仅支付了部分款项，该已支付的款项本院在认定南通XX公司已支付的工程款中一并计入。6、结算单上第12项扣林洋商混款325517元、第13项代扣甲方供材料款160860.5元、第14项代扣开关插座、电线141051元，该三项共计627427.5元，属南通XX公司已代支付的费用，应予扣除，本院予以确认。7、林XX主张的保证金400000元，鉴于林XX仅提交了保证金收条的复印件，未提交原件，且复印件显示该保证金系毛XX妻子李XX交纳，故，本院对于该400000元保证金不予认定。8、关于已付工程款数额：南通XX公司提交了67张已付款凭证，共计XXX元。林XX对部分付款凭证提出异议，本院经审查认为，2013年10月29日、2013年11月15日两张向林XX汇款的中国农业银行回执单，南通XX公司计算已付款数额时并未重复计取，亦未有相同时间的收条相重复，故本院对该两张汇款凭证予以确认;2014年9月5日王伟国出具的1万元收条、2014年9月6日庞玉柱出具的5万元收条、2014年9月25日娄彦周出具的1万元收条、2014年9月29日娄彦周出具的8000元收条、2014年12月31日王伟国出具的1万元收条、2015年2月17日庞玉柱出具的5000元收条、2015年2月17日庞玉柱出具的5000元收条、2015年6月4日王伟国出具的1.5万元收条、2013年6月18日王合群出具的2万元收条、2013年8月16日王合群出具的2万元收条，上述收条上虽没有林XX的签名，因王伟国、庞玉柱、娄彦周、王合群均系林XX的供料商或劳务分包工人，且收条上均显示收到的是金丰XX3#楼、6#楼的材料款或劳务款，故，本院对上述付款凭证予以采信;2013年6月15日、2013年8月21日千宝租赁站两张5万元收据并未与收条重复，南通XX公司在计算已付款时并未重复计取;2012年1月17日毛XX出具的15万元收条、2011年6月8日毛XX出具的20万元收条、2011年3月24日毛XX出具的20万元收条，虽然上述三张收条上没有楼号及项目名称，但鉴于毛XX与南通XX公司、南通XX公司仅此一个项目工程，故，该三张收条应认定为金丰XX3#楼、6#楼的工程款;2011年5月20日南通XX公司向毛XX转款15万元的银行回单，林XX主张与收条重复，经审查，2011年5月20日前后时间内并未有毛XX出具的15万元的收条，故，本院对该15万元予以确认;2015年2月16日庞玉柱收到的10万元，林XX主张该10万元中的6000元系支付的金丰XX3#楼、6#楼的费用，其余94000元系庞玉柱所干南通XX公司的其他零活的劳务费，南通XX公司对此予以认可，故，本院对该10万元中的6000元认定为南通XX公司已付金丰XX3#楼、6#楼的工程款。综合以上内容，南通XX公司已付金丰XX3#楼、6#楼工程款共计XXX元。9、南通XX公司主张的施工电费179758元系3#、6#、18#、19#四栋楼施工所产生的电费，林XX同意承担一半的费用，本院确认3#、6#楼施工电费89879元。10、南通XX公司支付王XX案件执行款共计327130元，林XX认可，本院对该款予以确认。11、南通XX公司、南通XX公司主张另已支付828900元工程款，因无任何付款凭证予以证实，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

　　本院认为，根据2016年10月26日毛XX与林XX签订的协议书、南通XX公司向林XX发送“林XX金丰XX3#、6#楼工程结算单”的事实及林XX提交的金丰XX3#楼、6#楼的分项工程验收表，足以认定林XX是金丰XX3#楼、6#楼的实际施工人。南通XX公司、南通XX公司关于林XX不是实际施工人、不具备本案原告资格的诉称不能成立。

　　南通XX公司将金丰XX3#、6#楼分包给没有施工资质的个人并签订《施工合同补充协议》，属违法分包，该《施工合同补充协议》应属无效。涉案工程虽未进行竣工验收，但已交付使用，应视为验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，实际施工人林XX请求参照《施工合同补充协议》的约定支付工程价款，应予支持。案涉工程总造价105XXXX2248.39元，合同外工程价款364651.18元，南通XX公司、南通XX公司应付总工程价款为108XXXX6899.57元(105XXXX2248.39元+364651.18元)。南通XX公司已付工程款为XXX元，同时应扣除按合同价款下浮、企业管理费、营业税、企业所得税共计XXX.18元、扣除林洋商混款、甲方供材料款及甲方代付开关插座、电线款共计627428.5元、还应扣除施工电费89879元、王XX案件执行款327130元。南通XX公司、南通XX公司应支付林XX剩余工程款XXX.89元(108XXXX6899.57元-XXX元-XXX.18元-627428.5元-89879元-327130元)。林XX主张的利息，因双方没有具体约定，应当自林XX起诉之日即2018年4月24日起至2019年8月19日按照欠款数额以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清全部欠款之日止按照欠款数额以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。林XX主张退还40万元保证金，因其未提交保证金收条原件，本院对林XX该项诉讼请求不予支持。关于林XX要求XX公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，因XX公司与南通XX公司之间尚未结算，XX公司是否欠付南通XX公司工程款不确定，且在本案中无法查明。故，本院对林XX的该项诉讼请求不予支持。

　　林XX请求毛XX赔偿诉讼费损失16960元，该财产损害赔偿与本案建设工程分包合同纠纷不是同一法律关系，不属于本案审理范围，可协商解决或另行主张。

　　综上所述，南通XX公司、南通XX公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持河南省开封市金明区XX(2018)豫0211民初1704号民事判决第一项;

　　二、撤销河南省开封市金明区XX(2018)豫0211民初1704号民事判决第二、三、四、五、六项;

　　三、南通XX公司、南通XX公司郑州分公司于本判决生效后十日内支付林XX工程款XXX.31元及利息(利息自林XX起诉之日即2018年4月24日起至2019年8月19日按照欠款数额以中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清全部欠款之日止按照欠款数额以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

　　四、驳回林XX的其他诉讼请求;

　　五、驳回南通XX公司、南通XX公司郑州分公司的其他上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费34056元，由南通XX公司、南通XX公司郑州分公司承担18328，由林XX承担15728元。二审案件受理费34056元，由南通XX公司、南通XX公司郑州分公司承担18328，由林XX承担15728元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 王XX

　　审判员 李XX

　　审判员 李曼曼

　　二〇二〇年七月一日

　　书记员 王X