一审认定无权占有，二审改判无需承担责任

        梁某与谢某返还原物纠纷一案民事二审判决书

    广东省湛江市中级人民法院

    民事判决书

    (2020)粤08民终849号

    上诉人(原审被告)：梁XX。

    委托诉讼代理人：梁全旺，广州XX律师。

    被上诉人(原审原告)：谢XX。

    委托诉讼代理人：梁XX，广东XX律师。

    上诉人梁XX因与被上诉人谢XX物权保护纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院(2019)粤0891民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁XX及其委托诉讼代理人梁全旺，被上诉人谢XX的委托诉讼代理人梁XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    梁XX上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回谢XX的全部诉讼请求；二、依法将本案移送公安机关进行刑事立案侦查以追究谢XX涉嫌诈骗罪及虚假诉讼罪的刑事责任；三、一、二审案件诉讼费用、评估费用等由谢XX承担。事实与理由：一、一审法院认为梁XX属于无权占有涉案车辆，影响谢XX正常生活使用，造成了经济损失，应当赔偿其66900元。属于事实认定错误。一审的证据显示，谢XX因拖欠梁XX借款未依约偿还，在双方协商还款无果的情况下，谢XX分别在2019年1月7日、2019年1月12日向梁XX出具《借条》，表示到期不还款将涉案车辆抵押给梁XX，并且明确同意由梁XX将涉案车辆开走保管。虽然谢XX在派出所的笔录中表示是梁XX强行开走车辆，但这只是谢XX的单方陈述，而梁XX提供了微信聊天记录、录音、借据等证据证实谢XX明确同意梁XX将涉案车辆开回保管。因此，梁XX是合法占有涉案车辆，而非无权占有。再且，《湛江客户谢XX粤xx车辆召回详情》显示，谢XX办理分期购买涉案车辆后多次逾期不还款，经杭州XX公司(以下简称为“长合公司”)多次电催提醒谢XX配合还款无效，该公司在2019年2月已经开单拖车，并于2019年8月28日将涉案车辆从茂名召回肇庆车库停放。因此，即使梁XX没有合法开走涉案车辆，该车辆也会因为谢XX逾期不还款被长合公司直接拖走扣押，谢XX也会因此无法使用涉案车辆。二、一审法院在收到梁XX于2019年12月12日提交的补充证据后，未经双方质证，便作出判决，属于程序违法。梁XX于2019年12月12日向一审法院邮寄了XXX、《信用卡透支分期付款服务合同》、《湛江客户谢XX粤xx车辆召回详情》以及《谈判详情》四份补充证据，以证明梁XX在本案中无需承担任何责任及谢XX存在故意隐瞒涉案车辆被长合公司扣押的事实，向法院作虚假陈述，要求梁XX就涉案车辆折价赔偿，企图非法占有梁XX财物，涉嫌诈骗罪及虚假诉讼罪。但一审法院收到上述补充证据后并未组织双方进行质证，便判决梁XX向谢XX支付损失费66900元并承担661.92元案件受理费、14984.5元司法鉴定费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”之规定，所有证据应当在庭上由当事人质证才可以作为认定事实的依据。一审法院未组织双方当事人对新证据进行质证便作出判决，属于程序违法。三、谢XX明知涉案车辆在梁XX合法占有期间，由于其未按时缴交涉案车辆的贷款导致涉案车辆被长合公司拖车扣押，其仍隐瞒事实，以梁XX保管不善导致车辆丢失为由，要求梁XX按照评估报告价格109000元进行赔偿，该行为涉嫌虚假诉讼罪以及诈骗罪。首先，根据XXX第十三条13.5之规定，谢XX处分涉案车辆，应事先征得分期款项发放人书面同意，并将抵押事实告知买受人等相关人员，由此取得的收益由抵押权人优先受偿。但是，谢XX将涉案车辆抵押给梁XX时，未征得中国XX(以下简称为“XXX”)的同意，亦未将涉案车辆已经抵押给XXX的事实告知梁XX。因涉案车辆已被谢XX抵押，梁XX根本无法变卖涉案车辆，而且就算涉案车辆可以顺利变卖，所得价款亦由XXX优先受偿，梁XX根本无法得到任何受偿。谢XX的欺骗行为导致梁XX错误认为可以通过变卖车辆受偿款项，直接导致梁XX无法实现债权。其次，梁XX与谢XX民间借贷纠纷一案，茂名市茂南区人民法院于2019年4月19日作出(2019)粤0902民初918号民事判决，限谢XX于判决生效之日起十日内偿还借款本金23万元及利息给梁XX，且该判决已于2019年5月14日发生法律效力。梁XX于2019年5月27日向茂名市茂南区人民法院申请强制执行。法院经执行系统查询发现谢XX名下所有位于廉江市廉江大道南xxx房并进行查封，准备拍卖折价受偿。谢XX得知其房屋被查封，于是向一审法院提起本案诉讼。同时，谢XX多次拒绝签收茂南区人民法院按照其提供的地址邮寄给其的法律文书，以此达到拖延时间的目的。谢XX向茂名市茂南区人民法院提起执行异议并且在茂南区人民法院裁定驳回其异议申请后，向茂名市中级人民法院提出复议申请，继续拖延时间。谢XX一而再地拖延时间是想等一审法院作出判决，然后以梁XX需要承担的赔偿义务来抵销其向梁XX承担的赔偿义务，以此达到减少赔偿的目的。但是，因为梁XX向一审法院提供了充分的证据证实涉案车辆是由于谢XX逾期不还款被长合公司拖车扣押，所以一审法院并没有支持谢XX要求梁XX返还车辆或者折价赔偿的请求。因此，谢XX具有非法占有他人财物的主观意图，并且在诉讼中隐瞒车辆被拖走扣押的事实，继续要求梁XX折价赔偿，严重损害梁XX的合法权益。再次，从《湛江客户谢XX粤xx车辆召回详情》以及《谈判详情》可知，长合公司在2019年8月28日拖车当天便告知谢XX，并于2019年11月4日再次通知其还款，谢XX回复称过几天开庭后还款。由此可见，谢XX在明知涉案车辆因其逾期不还款被拖车扣押后，仍然故意隐瞒涉案车辆被扣押的事实，通过一审法院向梁XX主张涉案车辆折价款，而不是及时变更诉讼请求，其具有非法占有梁XX财物的主观意图，且其是通过诉讼这种合法形式掩盖非法占有财物的目的，社会影响恶劣。因此，谢XX的行为涉嫌虚假诉讼罪以及诈骗罪，恳请法院依法将案件移送公安机关进行刑事立案侦查，追究其刑事责任。

    谢XX答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，梁XX的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回梁XX的上诉请求，维持原判。

    谢XX于2019年8月5日向一审法院起诉请求：1.梁XX向谢XX返还粤xx小型汽车(还车时需保持车况良好状态，由梁XX提供验车报告，验车费用由梁XX承担)；2.梁XX向谢XX返还现金6000元(梁XX强占车辆时谢XX存放在车上的现金)；3.梁XX向谢XX支付车辆占用费105000元(按每日500元计算，暂计算日期为2019年1月27日至2019年8月17日，以后的还需支付，直到以梁XX以良好车况返还为止)；4.梁XX协助谢XX办理梁XX占用车辆期间的交通违章行政处罚、相关的罚款500元由梁XX承担，相关的2分扣分由梁XX负责；5.案件诉讼费用由梁XX承担。

    一审法院查明事实：谢XX向梁XX出具一张借条，该借条的主要内容为：本人谢XX因资金周转现向梁XX借款人民币23万元，并定于2019年1月27日前一次性还清，逾期不还本人谢XX自愿承担一切法律责任。上面金额与日期在没有还清前永远有效。本人谢XX自愿将车牌号码为粤xx的汽车抵押给梁XX，2019年1月27日到期没还清车辆变卖抵债。上述借条的落款时间为2018年11月19日、2018年11月28日、2018年12月14日、2018年12月20日。

    因谢XX未依约偿还借款，经过谢XX同意后，梁XX于2019年1月7日晚将谢XX所有的粤xx号小型汽车取走。2019年1月17日，为协商还款事宜，梁XX驾驶粤xx号小型汽车来到谢XX居住的小区，由于双方未达成还款的一致意见，梁XX再次驾驶粤xx号小型汽车离开。2019年1月17日，谢XX到梧阔派出所报案。根据梧阔派出所出具的询问笔录，谢XX在接受询问时，明确表示梁XX未经谢XX的同意，强行驾驶粤xx号小型汽车离开。

    梁XX在使用粤xx号小型汽车期间，分别于2019年4月15日、2019年7月15日因违法驾驶车辆造成交通违章，分别被交警部门行政处罚200元、200元。根据梁XX提供的《交通违法列表》，其已将上述两次交通违章处理完毕。

    2018年4月13日，谢XX、XXX、长合公司签订XXX，该合同的主要内容为：谢XX向长合公司购买汽车，车辆总价为115000元，谢XX自行支付首付款34500元，剩余购车款，谢XX申请通过其在XXX申请办理的汽车专项分期业务以透支方式支付，透支金额为80500元。谢XX向XXX提供粤xx号小型汽车作为抵押，长合公司对本合同项下全部分期付款透支本金、利息、手续费、违约金、XXX实现债权的费用和谢XX所有其他应付费用承担连带保证责任。

    同日，谢XX与长合公司签订《信用卡透支分期付款服务合同》，该合同的主要内容为：第一条约定，购买车辆情况。1-1.购买车辆的基本情况如下：车型为XX牌xx，发动机号为xx，车架号为xxx，数量为1，单价为115000元。第四条约定，垫资。4-4.合同期内，谢XX未依约向发卡行偿还贷款，长合公司无需通知谢XX可视情况对部分或全部贷款进行垫付。长合公司垫付之后，有权要求谢XX结清银行全部贷款，并支付长合公司垫付款及承担垫付金额每日4‰垫付费用。第七条约定，违约责任。7-1.出现下列情形的，视为谢XX违约：①谢XX发生一次未按时足额向发卡银行偿还分期款项的逾期；②谢XX未按本合同约定及时归还垫付款(包括但不限于前期垫付车款、银行贷款、保险费等)。7-4.当谢XX违约，谢XX无条件的允许长合公司对车辆进行拖车扣押，长合公司可直接变卖抵押车辆进行偿还长合公司或银行的债务(若谢XX不予以配合，长合公司可将车辆以低于市场价格直接变卖，造成的一系列法律后果由谢XX自行承担)，并要求谢XX承担不低于贷款总额25%的拖车费、拍卖费、过户费等费用。第十一条约定，关于送达地址的约定。11-1.谢XX确认的联系手机号码：xxx某某某某。

    2019年12月10日，长合公司出具《湛江客户谢XX粤xx车辆召回详情》，该详情的主要内容为：湛江客户谢XX于2018年4月公司按揭XX锐志一辆，后客户多次逾期，经公司电催多次提醒还款无效，2019年2月，公司开单拖车，截止2019年5月，公司累计代偿10848.18元，于2019年8月28日在广东茂名召回车辆，车辆停放时间较长，入肇庆车库，已按要求报备公司。

    同日，长合公司出具一份谈判情况，长合公司于2019年8月28日拨打谢XX的手机号码xxx某某某某，谢XX接听电话后表示让查金额，查下来不逾期，代偿一万多点，结清55681.89元，说去银行查清单再还款。此后，长合公司于2019年11月4日再次拨打谢XX的手机号码xxx某某某某，谢XX接听电话后表示过几天开庭后还款。

    根据谢XX于2019年9月9日提出的鉴定申请，一审法院依法委托深圳市XX公司(以下简称“一正公司”)对粤xx号小型汽车在2019年1月17日时间点的价值，及与粤xx号小型汽车同类的车辆在2019年1月17日至2019年8月17日时间段的出租使用费用(包括每天费用和长租费用)进行评估。2019年11月12日，一正公司作出《财产损失评估报告》，鉴定结论为：3.1本次鉴定采用公开市场询价法则；3.2本次鉴定评估金额为：(1)涉案车辆基准时间价值金额为109000元；(2)涉案车辆涉案时间段租车费用金额为：每天费用金额：300元/天，涉案时间段费用金额：58800元。谢XX已向一正公司支付评估费29969元。

    因谢XX未偿还全部借款，梁XX向茂名市茂南区人民法院提起诉讼，茂名市茂南区人民法院于2019年1月30日立案，经审理后于2019年4月19日作出(2019)粤0902民初918号民事判决，限谢XX于判决生效之日起十日内偿还借款本金23万元及支付利息(利息以借款本金23万元为基数，按照年利率6%自2019年1月30日起计至还清借款日止)给梁XX。上述判决书已于2019年5月14日发生法律效力。

    一审法院认为：本案属于返还原物纠纷。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，根据梁XX提供的录音资料以及微信聊天记录，因谢XX未依约偿还借款，梁XX于2019年1月7日将谢XX所有的粤xx号小型汽车驾驶离去，是经过谢XX同意的，并不构成侵权。为协商还款事宜，梁XX于2019年1月17日驾驶粤xx号小型汽车来到谢XX居住的小区，由于双方未达成还款的一致意见，在未经谢XX的同意下，梁XX再次驾驶粤xx号小型汽车离开，由于谢XX系涉案粤xx号小型汽车的所有人，虽然梁XX与谢XX存在借款纠纷,谢XX向梁XX出具的借条也写明其自愿将车牌号码为粤xx的汽车抵押给梁XX，2019年1月27日到期没还清车辆变卖抵债，但是将上述车辆抵押并不能转移车辆的占有，梁XX在未经谢XX的同意下，于2019年1月17日私自驾驶谢XX所有的粤xx号小型汽车离开，属于无权占有。梁XX主张涉案车辆是经过谢XX同意才取走的，但根据梧阔派出所出具的《询问笔录》，谢XX在梁XX于2019年1月17日驾驶涉案车辆离开后，便向梧阔派出所报案，在接受询问时明确表示梁XX未经谢XX的同意，强行驾驶粤xx号小型汽车离开，故对梁XX的上述主张，不予采纳。在梁XX占用涉案车辆期间，由于谢XX未按时缴交涉案车辆的贷款，长合公司依据其与谢XX签订的《信用卡透支分期付款服务合同》的相关约定，于2019年8月28日对涉案车辆进行拖车扣押，如今涉案车辆仍在长合公司处。由于涉案车辆被长合公司拖车扣押是谢XX的原因造成，与梁XX无关，而且梁XX已于2019年8月28日失去对涉案车辆的控制，故对谢XX诉请梁XX返还粤xx号小型汽车，不予支持。

    《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。梁XX私自将涉案车辆驾驶离开，从2019年1月17日至2019年8月28日一直占用，该行为影响了谢XX的正常生活使用，造成了其一定的经济损失，故谢XX有权请求损害赔偿。一正公司于2019年11月12日作出的《财产损失评估报告》，程序合法，客观真实，应予采信。该报告的鉴定结论为涉案车辆在涉案时间段租车费用金额为300元/天。故应当认定梁XX在2019年1月17日至2019年8月28日期间占用涉案车辆对谢XX造成的损失为66900元(300元/天×223天)。故对谢XX诉请梁XX向其支付车辆占用费105000元(按每日500元计算，暂计算日期为2019年1月27日至2019年8月17日，以后的还需支付，直到以梁XX以良好车况返还为止)，予以部分支持。

    谢XX主张梁XX占用其涉案车辆时，其在车上存放了现金6000元，但其并未提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的不利后果。故对谢XX诉请梁XX返还现金6000元，无事实和法律依据，不予支持。梁XX在占用涉案车辆期间，分别于2019年4月15日、2019年7月15日因违法驾驶车辆造成交通违章，分别被交警部门行政处罚200元、200元，但根据梁XX提供的《交通违法列表》，其已将上述两次交通违章处理完毕，故对谢XX诉请梁XX协助其办理梁XX占用车辆期间的交通违章行政处罚、相关的罚款500元由梁XX承担，相关的2分扣分由梁XX负责，不予支持。

    综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、限梁XX在判决发生法律效力之日起十日内向谢XX支付损失费66900元；二、驳回谢XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5372.5元，减半收取2686.25元，由谢XX负担2024.33元，由梁XX负担661.92元。司法鉴定费29969元，由谢XX负担14984.5元，由梁XX负担14984.5元。

    本院二审期间，上诉人梁XX提交2019年1月18日从广州南XX到茂名XX的高铁票一张，拟证明梁XX于2019年1月14号至1月17日在广州市。

    经质证，谢XX对梁XX提交的上述证据的真实性没有异议，但对其关联性和证明内容有异议。

    本院经审查认为：梁XX提交的上述证据不足以证明其于2019年1月14日至1月17日期间一直在广州市，故本院不予采纳。

    本院二审期间，被上诉人谢XX没有提交新的证据。

    本院经审理查明：一审判决关于“2019年1月17日，为协商还款事宜，梁XX驾驶粤xx号小型汽车来到谢XX居住的小区，由于双方未达成还款的一致意见，梁XX再次驾驶粤xx号小型汽车离开”的事实认定缺乏充足的依据，本院不予认定。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。

    另查明，谢XX与梁XX于2019年1月7日的微信聊天记录显示，谢XX要求梁XX将车开回去，其不要了，但会去公安局报警，车不见了，不要有什么事到时理不清。

    2019年1月17日，谢XX到湛江市公安局经济技术开发区分局梧阔派出所报警称，2017年1月7日梁XX带几个男的到其家协商债务问题。因无钱偿还，梁XX以借车买东西为由，将谢XX的车开走，且没有还回来。2019年1月17日，梁XX的弟弟开上述车辆到谢XX家要求谢XX还钱，由于谢XX没有钱还清全部欠款。梁XX的弟弟通知梁XX到谢XX家。梁XX要求谢XX拿房产证抵押，谢XX不同意。于是梁XX的弟弟又将谢XX的车开走。谢XX到派出所报案的目的是为了证明谢XX不同意梁XX将车开走，如果车出了什么事故与谢XX无关。另外，梁XX开走小车，导致谢XX要向租车公司租车使用，每日的花费，谢XX将起诉梁XX进行补偿。

    再查明，梁XX于2019年12月13日向一审法院提交XXX、《信用卡透支分期付款服务合同》、《湛江客户谢XX粤xx车辆召回详情》以及《谈判详情》四份补充证据，谢XX的委托诉讼代理人梁XX于2019年12月16日向一审法院提交上述证据的书面质证意见。

    本院认为：谢XX起诉请求梁XX返还原物及赔偿占有使用费，故本案案由应为物权保护纠纷，一审判决将本案案由定为返还原物纠纷不当，本院予以纠正。根据上诉人梁XX的上诉理由和被上诉人谢XX的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:

    一、关于一审程序是否违法的问题。梁XX主张在其于2019年12月12日提交了涉案XXX、《信用卡透支分期付款服务合同》、《湛江客户谢XX粤xx车辆召回详情》以及《谈判详情》四份补充证据后，一审法院没有安排双方进行质证，便做出判决，程序违法。但一审法院在收到梁XX提交的上述证据后，已经要求谢XX提交质证意见，而谢XX的委托诉讼代理人梁XX亦在2019年12月16日提交上述证据的书面质证意见。故梁XX的上述主张没有事实依据，本院不予支持。

    二、关于梁XX是否存在侵权行为，应否承担侵权责任的问题。首先，根据双方微信聊天记录显示，谢XX因无钱偿还借款，在2019年1月7日同意梁XX将涉案车辆开走，并表示会报警，否则到时有什么事理不清。故梁XX在2019年1月7日将涉案车辆开走是经过谢XX同意的。其次，谢XX于2019年1月17日到派出所报警称梁XX强行开走涉案车辆，只是其个人陈述，并没有相应的证据相互佐证，派出所对此也没有作出认定及处理。因此，谢XX主张梁XX在2019年1月17日未经其同意，强行将涉案车辆开走的依据不足。再者，自谢XX同意梁XX开走涉案车辆后，没有证据证明谢XX曾要求梁XX返还涉案车辆，或支付车辆占用费。况且，谢XX因多次逾期偿还涉案车辆的贷款，涉案车辆已于2019年8月28日被出售方长合公司扣押。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，梁XX占有使用涉案车辆是经过车辆所有权人谢XX同意的，不存在侵权行为。谢XX主张梁XX支付涉案车辆占有使用费缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定梁XX存在侵权行为，并判决梁XX向谢XX赔偿损失66900元不当，本院予以纠正。

    综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

    一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院(2019)粤0891民初1575号民事判决；

    二、驳回谢XX的诉讼请求。

    一案件受理费2686.25元、司法鉴定费29969元、二审案件受理费1472.5元，均由谢XX负担。

    本判决为终审判决。

    审判长郑XX

    审判员陈XX

    审判员林竹

    二〇二〇年九月四日

    法官助理邱XX

    书记员谢XX

    附：相关法律条文及司法解释

    《中华人民共和国物权法》

    第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

    《中华人民共和国民事诉讼法》

    第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

    (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

    (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

    (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

    (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

    原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。