建设工程分包合同纠纷

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）：漳州XX公司，住所地福建省漳州开XX，统一社会信用代码9135XXXX92871301。

法定代表人：乐XX，董事长。

委托诉讼代理人：丁XX，福建XX律师。

委托诉讼代理人：张X，北京XX。

被上诉人（原审原告）：刘XX，男，1962年2月26日出生，汉族，现住安徽省阜阳市XX。

委托诉讼代理人：刘汉涛，福建XX律师。

委托诉讼代理人：张XX，福建XX律师。

被上诉人（原审被告）：福建省XX公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北XX，统一社会信用代码9135XXXX80094588。

法定代表人：黄XX，总经理。

委托诉讼代理人：章XX，福建XX律师。

委托诉讼代理人：许XX，福建XX实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建省XX公司漳州开发区分公司，住所地福建省漳州开XX，统一社会信用代码9135XXXX2322167K。

代表人：王XX，负责人。

上诉人漳州XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人刘XX及福建省XX公司（以下简称XX华XX）、福建省XX公司漳州开发区分公司（以下简称XXXX公司）劳务分包合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定王XX在本案工程发包中代表XX公司系事实不清，证据不足。1、根据《劳动保障监察询问笔录》中刘XX陈述：“XX房地产王XX叫过来做的。王XX。136××××1848。有签订协议。”，如果刘XX陈述属实，那么刘XX与王XX应该有书面协议（但刘XX至一审结束仍未出示该协议），然而，刘XX在一审庭审中却说是王XX口头将案涉工程发包给其的，说明刘XX有关案涉工程是王XX以XX公司的名义承包给其的陈述不可信。2、如果刘XX认为王XX是以XX公司的名义将案涉工程发包给其的，其就不会在一审中申请追加XX华XX、XXXX公司为被告，因为如果这是事实，那么与被追加的两被告无关。然而，一审中刘XX却主动申请追加两被告，这也能说明案涉工程是王XX以XXXX公司的名义分包给刘XX的，而非王XX以XX公司名义发包给刘XX的。3、王XX是XXXX公司的法定代表人，只是XX公司公司的项目负责人，如果王XX要代表XX公司，应加盖XX公司的公章，然而，本案未有盖着XX公司公章的协议。这说明如果王XX口头将案涉工程承包给刘XX，应认定其是以XXXX公司的名义更为适合。4、XX公司不可能将案涉工程再承包给刘XX，因XX公司已与XX华XX签订了总包合同，总包合同中已包含了案涉工程，如果再将案涉工程发包给刘XX，那么XX公司岂不是要一个工程付两次钱，这不符合常理。5、XX公司将工程款13万元分三次支付给刘XX，是依XXXX公司的委托函支付的，说明需要付款给刘XX的是XXXX公司，而非XX公司，也证明不是XX公司将案涉工程发包给刘XX的。

二、一审根据刘XX提供的《1#-18#楼工程欠款情况汇总》复印件及《代付工资协议》、《委托函》及XX公司的付款行为，认定XX公司欠付工程款，系事实不清，证据不足。1、据刘XX称，该汇总表是2015年底静海湾项目承包人XX华XX项下的各班组工人向漳州开发区劳动保障监察执法局投诉讨薪时承包人XX华XX对1#-18#楼工程欠款的汇总，不是工程款或货款的确认单。因此，《1#-18#楼工程欠款情况汇总》既不是结算协议，也不是工程款或货款的确认单，不能证明工程欠款的具体金额。2、《1#-18#楼工程欠款情况汇总》左下角签字人员“叶XX”，只是案涉工程的工程人员，是在工地监督施工的（如施工安全、施工质量），没有与施工队结算的权力，因此，该汇总也不能作为结算凭证。3、《1#-18#楼工程欠款情况汇总》既无XX公司的公章，也无其他主要负责人的签字确认，且并非是由三方即发包人、承包人、实际施工人书面确认核实的结算单，仅是XXXX公司委托XX公司向实际施工人支付工程款的数额依据，不应视为XX公司对该汇总表所有实际施工人的欠款依据。4、根据《代付工资协议》、《委托函》，只能证明需要付款给刘XX的是XXXX公司，而非XX公司。XX公司只是接受XXXX公司的委托向刘XX付款，实际付款人还是XXXX公司。因此，根据《1#-18#楼工程欠款情况汇总》（复印件）、《代付工资协议》、《委托函》及XX公司的付款行为，只能证明是XXXX公司付刘XX工程款，而非XX公司。5、即使《1#-18#楼工程欠款情况汇总》上所述的欠款金额属实，但该汇总并没有明确是谁欠付工程，是XXXX公司欠付还是XX公司欠付？但是根据上述《代付工资协议》、《委托函》及XX公司的付款行为，能佐证是XXXX公司欠付该汇总表上所记载的工程款，而非XX公司。

三、XX公司不应承担本案民事责任。XX公司系发包人，刘XX系实际施工人，根据建设工程施工合同司法解释第26条第2款的规定，XX公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据XX公司向一审提交的工程款结算单，XX公司已向承包人XX华XX支付完毕工程款总额。总承包合同约定的工程款为人民币460XXXX0000元，截止2019年1月止，XX公司已向承包人支付人民币462XXXX7114.7元。因此，XX公司不必承担本案民事责任。

四、本案应当中止审理。案涉漳州开发区静海XX1#-18#号楼及地下室，由XX公司与XX华XX签订施工总承包合同，XX华XX委托XXXX公司与XX公司签订。该工程由XX华XX转包至王XX，工程于2014年12月31日竣工验收。2016年10月，王XX以案涉静海湾1#-18#楼实际施工人身份向龙海市人民法院起诉XX公司、XX华XX、XXXX公司，并以1#-18#楼所涉全部工程款进行起诉。案件经过龙海法院判决认定全部工程量均由王XX施工，XX公司和XX华XX均不服该一审判决而提出上诉，该案被漳州中院发回重审，龙海市人民法院现已重新审理（案号为：【2019】闽0681民初3231号）。由于刘XX施工的工程涵盖在1#-18#全部工程款之内，王XX主张1#-18#幢楼全部工程款是否有依据，是王XX分包给刘XX的，还是其他单位分包给刘XX，必须以【2019】闽0681民初3231号判决结果为依据。本案若不中止审理，可能存在XX公司对刘XX施工的工程支付双倍工程款。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……(六)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，请求中止本案的审理。

刘XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请驳回XX公司的上诉请求。通过一审双方的证据，刘XX是通过案外人王XX发包才参与本案工程，当时王XX是XX公司的经理，刘XX也是和XX公司的叶XX进行结算，《1#-18#楼工程欠款情况汇总》同时还有相关分项工程的负责人一起结算。刘XX根据结算情况要求XX公司继续支付尚欠款项4.4万元合法有据。XX公司提出的中止审理的理由不能成立，刘XX是向王XX承包，并和XX公司结算，和案外人王XX不存在联系，中止审理申请是逃避付款义务，没有法律依据，应予以驳回。

XX华XX辩称，请驳回上诉，维持原审判决。事实和理由：

一、刘XX提供《1#-18#楼工程欠款情况汇总》若可以作为定案依据，则一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、案涉1-18#楼总承包合同中甲方派驻工地的工程师是王XX，所以王XX有权代表XX公司，另外与施工人刘XX办理工程款结算也是XX公司的工程部经理叶XX，所以，原审认定XX公司是案涉泥水项目的发包人及付款义务人正确。2、刘XX在2018年7月2日9时23分至9时55分的《劳动保障监察询问笔录》中承认他承包的泥水项目是“XX房地产王XX叫过来做了的”，所以案涉工程的发包方是XX公司而非XX华XX或XXXX公司。3、《管理经营协议书》及2012年9月10日出具的《情况说明》可以证实XX公司全权负责开发区分公司一切事务，分公司公章、王XX私章均由XX公司办公室专人管理。

二、XX公司认为已超额支付案涉工程款，依法不承担本案民事责任缺乏事实和法律依据。1、与案涉工程款有关的纠纷目前尚在审理期间，争议的事实还需通过鉴定予以确认，所以XX公司认为已超额支付案涉工程款没有依据。2、XX公司内部因股东经济纠纷，引发现在参与经营的股东自愿放弃收回工程款的权利，但案涉工程却是以XX公司名义发包给刘XX，XX公司依法也需要承担民事责任。3、XX公司支付案涉工程欠款之后，与承包人王XX办理结算时，可以主张予以抵扣，并不会影响XX公司的民事权益。

三、XX公司要求对本案中止审理没有法律依据。XX公司和王XX之间的建设工程施工合同与本案是两个不同的法律关系，没有牵连。

XXXX公司未提出书面答辩意见。

刘XX向一审法院起诉时，请求判令XX公司承担支付责任。在XX公司申请追加XX华XX、XXXX公司为本案共同被告后，刘XX变更诉讼请求，要求XX公司、XX华XX、XXXX公司共同支付工程款44000元及利息，利息自起诉之日起至还款之日止，按银行同期同类贷款利率计付。

一审法院认定事实：2012年8月12日，XX公司与XXXX公司签订《施工总承包合同》，双方约定XX公司将静海湾1＃-3＃、5＃-13＃、15＃-18＃号楼及地下室工程发包给XXXX公司施工，合同价款460XXXX0000元，开工日期2012年8月25日，竣工日期2013年1月25日。2016年1月25日，XXXX公司向XX公司出具《委托函》：“我司承建的静海湾1＃-18＃楼工程，2016年1月25日所申请的工程进度款人民币伍万圆整（50000元）。我司委托该工程款现金支付给刘XX（身份证：XXX××××××××）请给予支持办理。”2016年1月26日，XX公司代表叶XX与刘XX签订《代付工资协议》，双方确认XX公司代XXXX公司支付部分工资，XX公司承诺于2016年1月26日代付刘XX工资人民币50000元。2016年1月27日，XX公司向刘XX转账汇款50000元，用途：1-18＃楼工程进度款（工程工资）。2016年6月22日，XXXX公司向XX公司出具《委托函》：“我司承建的静海湾1＃-18＃楼及地下室工程，2016年6月22日所申请的工程进度款人民币伍万圆整（50000元）。我司委托该工程款支付给1-5＃楼泥水班组刘XX，账号：62×××38，开户行：XXX，请给予支持办理。”2016年8月15日，XX公司向刘XX转账汇款50000元，用途：1-18＃楼工程进度款。2017年1月19日，XX公司向刘XX转账汇款30000元。一审另查明，王XX为《施工总承包合同》中约定的发包人XX公司派驻的工程部经理，同时，王XX也是XXXX公司负责人。叶XX是XX公司的工程师。

一审法院认为，（一）关于本案建设工程分包合同的主体问题。在本案工程发包过程中，王XX既是XX公司的工程部经理，也是XXXX公司的负责人，王XX的发包、结算、支付工程款行为代表的是XX公司还是XXXX公司，应结合本案查明的事实进行认定。王XX以XX公司经理的身份口头将工程发包给刘XX，并由XX公司工程师叶XX与刘XX进行结算，由XX公司将工程款130000元分三次支付给刘XX，由此可以认定，王XX在本案工程发包中代表的是XX公司。至于XXXX公司向XX公司出具的委托函，系XX华XX与XX公司之间的行为，对刘XX没有约束力，不能据此认定刘XX与XXXX公司之间存在分包关系。（二）关于本案工程款的问题。刘XX提供的《1#-18#楼工程欠款情况汇总》虽为复印件，但从刘XX提供的《代付工资协议》、XX公司提供的《委托函》及XX公司之后的付款行为，可以印证刘XX为本案工程的承包人及XX公司欠付工程款的事实。XX公司的工程师叶XX在《1#-18#楼工程欠款情况汇总》落款处签名，可以认定XX公司持有该证据原件拒不提供，应承担举证不能的法律后果。因此，本案对该证据予以认定。刘XX承包的1-5#楼泥水项目工程价款为XXX元，已领取了工程款XXX元，尚未支付工程款为44000元。综上所述，刘XX与XX公司之间存在建设工程分包合同关系。因刘XX不具备建设工程施工资质，因此，双方之间的建设工程分包合同关系无效。刘XX已经完成了施工任务，刘XX也与XX公司进行了结算。因此，刘XX主张XX公司支付工程款44000元，合法有据，应予支持。双方未约定工程款利息，刘XX主张本案工程利息从起诉之日（2019年1月24日）起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。刘XX与XX华XX、XXXX公司不存在分包合同关系，刘XX主张XX华XX及XXXX公司承担共同责任，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、漳州XX公司应于判决生效之日起十日内支付刘XX工程款44000元及利息（以44000元为基数，从2019年1月24日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回刘XX对福建省XX公司、福建省XX公司漳州开发区分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由漳州XX公司负担。

二审中，XX公司对一审认定的“XX公司与XX华开发区公司签订《施工总承包合同》”有异议，提出该合同系XX华XX委托XXXX公司和XX公司签订的，对一审查明的其他事实无异议。刘XX对一审查明的事实没有异议。XX华XX对一审认定的“XX公司与XX华开发区公司签订《施工总承包合同》”的事实有异议，提出签订合同时（2012年8月12日）XXXX公司还没有设立，合同是和王XX签订的，XXXX公司的章在XX公司手上，是后来补盖的。对一审查明的事实，双方当事人无异议的部分，本院予以确认。

二审审理期间，XX公司向本院提交以下证据：1、静海湾（一期）小区1-18#楼项目投标文件，欲证明XX华XX进行投标、中标的事实；2、授权声明书、授权委托书，欲证明XX华XX委托XXXX公司以其名义与XX公司签订静海湾1-3#、5#-13#、15-18#楼项目施工合同，XX华XX授权王XX签订1-3#、5#-13#、15-18#号楼及地下室项目施工合同；3、管理经营协议书，欲证明XX华XX与王XX签订成立XXXX公司协议，王XX担任XXXX公司的负责人，XXXX公司的财务由XX华XX负责；4、授权声明书、授权委托书，欲证明XX华XX于2012年12月5日委托XXXX公司以其名义与XX公司签订72楼项目施工合同，XX华XX授权王XX签订72号楼及地下室项目施工合同；5、福建省建筑工程竣工验收报告，欲证明静海湾1-3#、5#-13#、15-18#楼项目由XX华XX施工，工程验收合格；6、调取证据通知书，欲证明XXXX公司财务账册由XX华XX管理。

XX华XX质证后，首先提出都不属于新证据。其次附条件发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为不能证明XX公司的主张，因为案涉工程中承包人XXXX公司的公章是XX公司持有管理的，案涉工程名义上是XX华XX投标，实际上并非XX华XX的真实意思，王XX才是承包人。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，授权委托书不是XX华XX的真实意思表示，而是应XX公司的要求出具的，出具的授权委托书中有一张没有落款时间，另一张落款时间为2012.8.12是XX公司自己加上的，因为那时XXXX公司还没有成立。对证据3真实性无异议，但认为不能证明XX公司的证明内容，管理协议书不是XX华XX的真实意思。对证据4的质证意见同证据2，补充一点，72号楼和案涉工程没有关联。对证据5真实性无异议，对证明对象有异议，认为该工程是否为王XX全部履行应该根据施工过程中相关的证据材料予以确认。对证据6真实性无异议，但认为不能证明对方的主张。刘XX的质证意见同XX华XX的质证意见。

刘XX未提供证据。

XX华XX提供以下证据：1、漳开公（刑）调证字[2018]022号《调取证据通知书》，2、《调取证据清单》，3、《移交清单》及借条，欲证明漳州市公安局漳州开发区分局于2018年4月13日调取XXXX公司自成立之日起所有的账目往来明细及账册；XX公司内部股东之间存在经济纠纷，新的法定代表人乐XX向公安机关举报原法定代表人王XX（王XX哥哥）在经营公司期间涉嫌经济犯罪；4、（2019）闽0681民初1218号《民事判决书》（原告刘XX），欲证明案涉工程在王XX担任法定代表人期间，自行聘请包括刘XX、刘XX在内的多个施工队对部分收回工程组织施工，最后派工程部经理叶XX与施工队办理工程款的结算。

XX公司质证后，对证据1-3的真实性无异议，但是对证明内容有异议，提出调取的账册是向XX华XX调取的，说明XXXX公司的账册是XX华XX掌管的。账册的调取是由于王XX涉嫌犯罪的问题，而不是股东内部产生纠纷。对证据4的真实性无异议，提出工程前期是王XX做的，后期XX华XX有叫王XX做，王XX是代表XX华XX不是代表XX公司。刘XX对XX华XX提供的证据材料均无异议。

本院认为，本案刘XX系以劳务分包合同为基础向XX公司主张工程欠款，案涉工程款与劳务工资有关。XX公司在本案中是否应当承担付款责任，XX公司和XX华XX上述提供的证据，即使真实性均可以确认，也不影响本案的审理，故对其证明作用，本院不予审查。

本案当事人的争议焦点：刘XX是否有权要求XX公司支付工程款？本案是否应中止审理?对此，本院分析认定如下：

一、刘XX是案涉泥水项目分项工程的劳务分包方，该事实可以确认。虽然本案中刘XX未提供书面劳务分包合同，但其提供的《代付工资协议》、XX公司提供的《委托函》、XX公司的付款行为，可以相互印证刘XX是案涉泥水项目实际施工人。XX华XX对刘XX是案涉泥水项目分项工程实际施工人的身份也无异议。

二、《1#-18#楼工程欠款情况汇总》可以作为XX公司和刘XX结算工程款的依据。虽然刘XX在本案中提供的《1#-18#楼工程欠款情况汇总》为复印件，但另有证据予以印证，且XX公司不能举证予以反驳，因此，该证据可以作为定案依据。首先，对叶XX为XX公司工程师的身份，各方当事人并无异议。其次，该汇总表的形成，系在刘XX等人主张农民工工资时在有关政府部门的协调监督下叶XX代表XX公司对账后形成的，认欠的还有他人承包的分项工程的承包款，内容真实性可以确认。再次，对之后叶XX代表XX公司与刘XX签订《代付工资协议》的行为，XX公司也无异议，也实际按照《代付工资协议》和XXXX公司的委托支付给刘XX相应的工程款，XX公司的付款行为视为认可叶XX结算的价款。本案中，XX公司否认叶XX的结算行为，但并未有证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因此，据汇总表中叶XX结算后认欠的价款，至2015年12月10日，刘XX在案涉泥水项目中未取得的工程款为174000元。扣除之后XX公司分批支付给刘XX的、各方当事人均无异议的工程款计130000元，至刘XX提起本案诉讼时，刘XX未取得的工程款为44000元。

三、刘XX有权要求XX公司支付尚欠44000元工程款。如前述一、二项分析，本案中，刘XX系案涉泥水项目的劳务分包方、实际施工人，上述44000元属于劳务分包合同项下工程款，涉农民工工资。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该解释规定，虽然实际施工人向发包人主张工程款突破了合同相对性，但在实际施工人履行了发包人与承包人之间的合同内容后，应允许实际施工人向发包人主张涉工资的工程款，况且，目前尚无充分证据证明XX公司已足额支付了工程款，其向实际施工人付劳务款后，可在与承包人的结算中予以扣除。因此，刘XX向XX公司主张尚欠的工程款，符合上述司法解释的规定，于法有据，本院予以支持。

四、本案是否中止审理问题。XX公司在本案审理中，以刘XX在本案所诉的工程款与另案尚在审理的XX公司与案外人王XX的工程款纠纷中的工程款存在重复交叉为由，向本院申请中止本案的审理。对此，本院认为，刘XX向XX公司主张的工程款，系基于劳务分包合同关系产生的劳务工资，与王XX起诉XX公司的总工程款，在法律关系、基础事实和付款条件方面并不相同，本案的处理结果并不需要以王XX诉XX公司一案的处理结果为前提。XX公司、XX华XX、XXXX公司、王XX之间是何法律关系，不影响本案的处理，他们之间的纠纷，可另行处理。因此，XX公司有关本案应当中止审理的理由不符合民事诉讼法第一百五十条关于中止审理的法律规定，不予准许。

综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定刘XX实际施工的案涉泥水项目工程系王XX代表XX公司发包给刘XX的依据不足，一审分析说理不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由上诉人漳州XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟XX

审判员　　杨XX

审判员　　康少敏

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　常XX

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。