未签劳动合同，仲裁确认劳动关系

    基本案情：从2020年7月19日，申请人张XX来到被申请人XX美食城里的店铺“XX紫菜包饭”工作，申请人被安排主要负责在后厨包紫菜包饭，但被申请人一直未与申请人签订书面劳动合同。为维护申请人的合法权益，特向劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求依法裁决申请人与被申请人之间存在的劳动关系。

    争议焦点：申请人与被申请人之间是劳动关系还是劳务关系。

    仲裁裁决：申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。

    律师代理意见：一、申请人与被申请人之间存在事实劳动关系，依法应当予以确认。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    本案申请人与被申请人之间完全符合劳社部规定劳动关系成立的情形:

    1.被申请人的工商登记情况证明被申请人是经工商登记的个体工商户，符合用人单位的主体资格;申请人是成年人，符合劳动者的主体资格。二者均为合格的劳动法律关系的主体。

    2.从2020年7月19日起，申请人张XX来到被申请人XX美食城里的店铺“XX紫菜包饭”工作，申请人被安排主要负责在后厨焖饭和包紫菜包饭，基本工资为每月3600元。工作期间，对于工作时间、场所、内容、方式等安排由被申请人指定；申请人遵循被申请人规定的每月两个半天的休假等规章制度；申请人的工资报酬稳定，经营风险由被申请人而非申请人承担；申请人焖饭、包紫菜包饭工作内容构成被申请人业务的组成部分；申请人劳动所必备的生产工具由被申请人提供；申请人的收入主要来源于被申请人。以上可以看出，在这段用工关系中，申请人对被申请人经济上的依赖，被申请人对申请人的指挥、控制和支配，这体现了经济和人身从属性，说明了劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

    二、被申请人的关于与申请人不存在劳动关系的抗辩理由不能成立。

    1.如前所说，被申请人的工商登记情况证明被申请人是经工商登记的个体工商户，符合用人单位的主体资格;申请人是成年人，符合劳动者的主体资格。二者均为合格的劳动法律关系的主体。根据国务院2011年发布的《个体工商户条例》第二十一条规定“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。”，个体工商户的人数并没有限制。而被申请人提到的《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题意见》是1995年发布的。根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，被申请人提到的《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题意见》中的第一条第一项已不再适用。故现在并没有7人的限制。另外我国现行《劳动法》、《劳动合同法》也并未对个体工商户人员数量做出限制。所以原申请人双方适用《劳动法》。

    2.被申请人以申请人不做工时就没有发给工资为由否认的劳动关系。这一理由不能成立。被申请人为降低成本、减少支出，对申请人等劳动者采用按日工资的计时工资形式而不是按月工资，即按申请人做工的天数计付工资，这是个体工商户、私营企业对劳动者普遍采用的一种工资形式。这些并不影响申请人自上班之日起至出事之日，月平均工资为3600元这一事实。在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系;而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。本案中，如前所述，原申请人为劳动关系而非劳务关系。