广东省某市建筑工程总公司与新乡XX某市场置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

河南省新乡XX中级人民法院

民事判决书

(2021)豫07民终4722号

上诉人（原审原告）：广东省XX公司

法定代表人：李XX

委托诉讼代理人：田XX、邢X，河南XX律师

上诉人（原审被告）：新乡XXXX公司

法定代表人：鲁XX

委托诉讼代理人：姜XX、闫晶晶，河南XX律师

上诉人广东省XX公司（以下简称化州XX公司)因与上诉人新乡XXXX公司（以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡XX卫滨区人民法院（以下简称一审法院）(2021)豫0703民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人化州XX公司的委托诉讼代理人田XX、邢X，上诉人XX公司的委托诉讼代理人姜XX、闫晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结

化州XX公司上诉请求：撤销一审判决第二项利息部分，改判利息从2012年2月1日起分段计算至实际履行完毕之止，改判第三项为停窝工损失XXX元；对方承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当。XX公司因战略调整致使案涉工程自2012年2月停工至今，化州XX公司已完工2157余万元，XX公司明知不能继续施工的情况下，对于化州XX公司多次函询不予回复，对于剩余工程款未支付，应当承担2012年1月至今的利息。2、一审法院认定停窝工损失时间界定在2013年12月31日，相应的损失根据鉴定报告结论认定为XXX元，对于其他部分XXX元属于扩大部分，XX公司应赔偿。一审判决根据公平原则认定130万元，显失公平

XX公司辩称：应驳回化州XX公司的上诉请求。利息计算起点符合法律规定。停窝工损失不应超过458580元，应酌情不超过六个月。一审判决酌定130万元过高。化州XX公司提供的停窝工损失证据不足，系单方制作。参照延期竣工违约责任认定停窝工损失没有合同根据

XX公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判工程款多判决445272.82元、停窝工损失多判841420元、预期利润多判决193075.06元，不服金额XXX.88元；化州XX公司承担诉讼费用。事实与理由：1、案涉工程签订单涉及工程款不应再单独计价，应包含在固定总价合同中。2、一审酌定停窝工损失过高，案涉工程按照施工进度基本均已施工完毕，剩余工程量占比较小，停窝工损失期限不应超过六个月计算。3、逾期利润的鉴定依据不足，不应认定该部分赔偿损失范围。4、鉴定费用不应让其全部承担

化州XX公司辩称：应驳回XX公司的上诉请求。案涉签证单施工工程量在工程量清单中并未有预算，应据实认定签证单确定的工程造价。停窝工损失，属于事实已经发生，系为XX公司后期施工所必须预留的人员、机械。预期利益是对已施工和未施工部分应当履行合同应有的直接损失范畴，鉴定机构对此对未施工部分的预期利益予以认定，符合事实和法律依据。案涉诉讼系XX公司违约所致，为此支付的鉴定费用，应由XX公司负担

化州XX公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除双方之间的建设工程承包合同；2、判令XX公司支付工程款XXX.01元及利息（利息以XXX.01元为基数，自2012年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至XX公司实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)3、判令XX公司赔偿化州XX公司停窝工损失XXX元及利息（利息以XXX元为基数，自化州XX公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至XX公司实际履行完毕之日止)；4、判令XX公司向化州建筑业公司赔偿未完成工程预期合理利益为193075.06元；5、判令XX公司向化州XX公司支付鉴定费220000元；6、判令XX公司承担本案诉讼费用

一审法院认定事实：2010年9月21日，化州XX公司与XX公司签订《建设工程承包合同》，XX公司将其开发的新乡光彩大市场A-2栋交由化州XX公司承建。合同签订后，化州XX公司按照合同要求进场施工，XX公司按照合同约定支付了化州XX公司工程进度款191XXXX0788.27元（其中工程款191XXXX5370.44元、代扣代缴水费25417.83元)。2011年底，案涉工程进入冬季停工期（春节假期）。2012年2月（春节过后），化州XX公司向XX公司申请复工未获准许。2013年9月9日，化州XX公司向XX公司发函，询问何时复工，并列明其在停工期间的损失XXX元。XX公司回复：“立即组织机械、人员进场施工，经济损失的诉求不予考虑。吴X，2013年9月9日”。但该工程并未实际复工。2013年12月5日，化州XX公司再次发函询问XX公司复工时间，XX公司回复：“集团战略调整，暂停施工，具体复工日期等公司另行通知。吴X2013年12月5日”。2014年8月18日，化州XX公司又一次向XX公司发函，询问复工时间，XX公司签收后未予以回复。之后化州XX公司又分别于2015年9月21日、2018年8月14日向XX公司发函询问复工时间，XX公司签收该函件后均未回复。2020年7月化州XX公司向一审法院申请对案涉工程进行鉴定，一审法院依法组织XX公司进行质证并挑选了鉴定机构河南XX公司进行鉴定。后该鉴定机构出具中企价鉴【2020】第63号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：“（一）确定性意见：新乡XX光彩大市场A-2栋项目已完成部分工程造价为：198XXXX5240.82元；大写：壹仟玖佰捌拾陆万伍仟贰佰肆拾元捌角贰分；（二）选择性意见：1、新乡XX光彩大市场A-2栋项目地下室装修工程的工程造价为：124202.23元，大写：壹拾贰万肆仟贰佰零贰元贰角叁分；2、新乡XX光彩大市场A-2栋项目合同外增加部分工程造价为：XXX.91元，大写：壹佰伍拾捌万陆仟捌佰零捌元玖角壹分；3、新乡XX光彩大市场A-2栋项目停工窝工损失费工程造价为：XXX.00元，大写：肆佰肆拾叁万柒仟壹佰壹拾元整(本项由委托人转交的申请人提供的资料统计得出)；4、新乡XX光彩大市场A-2栋项目未完成工程预期合理利益工程造价为193075.06元，大写壹拾玖万叁仟零柒拾伍元零陆分”。化州XX公司在收到该鉴定意见书后于2021年1月15日诉至一审法院。

另查明，案涉工程的地下室装修工程、外墙粉刷、保温及外墙漆均已按照图纸施工完毕。其中地下室装修工程造价经鉴定为124202.23元；外墙粉刷、保温及外墙漆等合同外增加部分工程造价经鉴定为XXX.91元。

一审法院认为，化州XX公司与XX公司签订的《建设工程承包合同》约定，由化州XX公司承建XX公司开发的新乡XX光彩大市场A-2栋项目，双方已形成了建设工程施工合同关系，均应按照合同约定履行各自义务。2012年2月，XX公司因其公司战略调整，致使案涉工程停工至今。现化州XX公司主张解除该承包合同，XX公司也同意解除，化州XX公司该请求，一审法院予以认定。关于双方合同解除后，双方争议的未结工程款、窝工损失赔偿、未完工预期合理收益等问题，一审法院具体阐述如下：

第一、关于案涉工程款计算的问题。首先，关于案涉地下室装修工程、外墙保温、外墙金属氟碳漆工程是否实际施工完毕的问题。化州XX公司提交的案涉工程地下室照片、保温墙照片、工程变更签证表、工程量明细表以及河南中企出具的鉴定报告中现场勘验笔录中明确载明：“15.外墙粉刷，保温及外墙漆均已施工完毕16.地下室按图施工”。上述证据可以证明案涉地下室装修工程、外墙保温、外墙金属氟碳漆工程均已实际施工完毕。因此，化州XX公司要求XX公司支付该部分工程款，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。另，XX公司认为《工程造价鉴定意见书》中编号为：TJQZ-2010-001至008号签证单中的445272.82元为合同外增加部分，该部分已经包含在固定总价内，不应再另外支付该部分工程款。该观点与鉴定结论相矛盾，XX公司又未能提供相应的证据推翻该结论。故，XX公司的辩称，一审法院不予采纳。其次，关于案涉工程施工中XX公司垫付的水费25417.83元以及违约金25400元是否应当扣除的问题。XX公司提交的10份水费代缴代扣通知单中均有化州XX公司方的盖章或签字确认，化州XX公司在庭审中对该10份通知单的真实性也均予以认可。化州XX公司称该款项在之前结算工程款时已经予以扣除，但未能提供证据予以证明。故XX公司垫付的水费25417.83元应在未结工程款中予以扣除。XX公司提交的6份扣款通知单中，仅有2011年3月3日的5000元扣款单经化州XX公司方签字确认，剩余5份单据均无化州XX公司的确认，XX公司又无其他证据予以佐证。故，XX公司主张扣除的违约金数额应认定为5000元。综上所述，案涉新乡XX光彩大市场A-2栋项目化州XX公司已完成部分工程总价为215XXXX6251.96(198XXXX5240.82+124202.23元+及合同外增加XXX.91元)XX公司已支付工程款为191XXXX0788.27元（已支付工程款191XXXX5370.44元+代缴水费25417.83元)。XX公司实际还应支付化州XX公司工程款数额为XXX.69元（已完成工程总价215XXXX6251.96元-已支付工程款为191XXXX0788.27元-罚单5000元)另，关于化州XX公司主张的工程款利息问题。因案涉工程尚未完工，双方亦未进行结算，也未约定逾期支付工程款利率，因此化州XX公司主张的工程款利应白其起诉之口起按照全国银行同业同拆借中心公布的一

年期贷款利率计算至债务履行完毕之日止。

第二、关于化州XX公司主张的停窝工损失问题。案中，因XX公司公司集团战略调整，致使案涉工程自2012年2月停

工至今。期间XX公司未与化州XX公司解除合同，也未告知其撒离现场，致使化州XX公司部分人员及机械设备长期滞留现场，处于停窝工状态。对此，XX公司具有过错，应承担相应的赔偿责任。但与此同时，化州XX公司作为有经验的施工人，在案涉工程应复工而未复工的情况下，应及时采取措施减少损失，而不应盲目等待，放任停工状态的持续以及停工损失的进一步扩大。对此，化州XX公司亦应承担相应的责任。综上，对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合认定合理的期间作为停工时间。本案中，结合双方的证据及双方陈述，依据公平原则，一审法院酌定，本案合理的停工时间应计算至2013年12月31日。另，关于停窝工损失的计算问题。虽然鉴定机构出具了相关鉴定意见，但该意见仅是鉴定机构依据化州XX公司提供的资料汇总相加得出，而化州XX公司所提交的工人工资、材料损失等资料均是其单方制作，又无其他证据予以佐证，不能证明该损失的实际发生数额。因此，鉴定机构关于停窝工损失的鉴定意见，不符合客观事实，一审法院不予采纳。虽然化州XX公司现有证据无法准确计算出其实际的停窝工损失，但通过庭审中原XX公司双方的陈述可以认定，化州XX公司确实存在该损失，依据公平原则，结合案情以及化州XX公司提交的工程联系

函等证据，一审法院酌定化州XX公司的停窝工损失为XXX元。另，化州XX公司主张停窝工损失的利息，没有法律依据，一审法院不予支持。

第三、关于化州XX公司主张的未完工程预期合理利益的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，XX公司因其集团战略调整，致使案涉工程未能完工，该未完工程预期合理利益经鉴定为193075.06元，化州XX公司要求XX公司赔偿该部分合理利益，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定费22000元应由XX公司承担

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除化州XX公司与XX公司签订的《建设工程承包合同》；二、XX公司于判决生效之日起十日内支付化州XX公司工程款XXX.69元及利息（利息以XXX.69元为基数，2021年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算至债务清偿完毕之日止)；三、XX公司于判决生效之日起十日内赔偿化州XX公司停窝工损失XXX元；四、XX公司于判决生效之日起十日内赔偿化州XX公司未完工程预期合理利益193075.06元；五、XX公司于判决生效之日起十日内支付化州XX公司鉴定费220000元；六、驳回化州XX公司的其他诉讼请求。案件受理费62684.4元，XX公司负担39708元，化州XX公司负担22976.4元。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中化州XX公司、XX公司分别提出上诉，现仅围绕双方的上诉请求进行审理。

关于化州XX公司的上诉请求能否支持的问题。案涉工程为完工工程，停工后，双方并未结算，也未正式办理交接手续，双方对未付工程款利息也无合同约定的情况下，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日的规定，认定利息起点为起诉之日起计算，并无不当。案涉工程停窝工损失认定时间及数额问题。2011年底停工后，工程未再开工，至2013年9月化州XX公司向XX公司发函列明停工损失XXX元，XX公司回复明确说明对经济损失不必考虑，实质上认可化州XX公司报价的损失数额。至2013年12月5日，XX公司明确说明案涉工程因战略调整，暂停施工。自此，化州XX公司应当对案涉项目停工作出相应措施，避免停工造成的损失扩大。一审判决据此认定停工损失计算至2013年12月31日止，已经考虑的停工后的相应顺延期限并酌情认定增加部分费用后为130万元，并无不当。现化州XX公司主张将停工损失计算至起诉期间，与事实不符，不予支持。故对化州XX公司的上诉请求，本院不予支持。

关于XX公司的上诉请求能否支持的问题。案涉工程为固定价合同，工程量清单中未所预算的部分属于新增工程量，化州XX公司对合同中未明确列明的新增项目施工，取得签证认可，因此该部分工程量对应的工程款属于XX公司应付工程款范围，司法鉴定对该部分作出的鉴定数额，一审判决予以采信，符合法律规定，并无不当。停窝工损失。XX公司主张不应超过六个月认定，与事实不符。案涉工程从2011年底停工至2013年12月5日，XX公司才向化州XX公司明确停工，并对停工以来至2013年9月份以来化州XX公司自报的停工损失予以认可，在此情况下，一审判决根据双方证据并酌情给予停工后化州XX公司自行办理停工后续工作予以一定时间的宽限期限，综合认定停窝工损失130万元，已经对化州XX公司单方制作鉴定材料等因素综合考虑，并无不当。预期利益问题。因XX公司单方违约，致使案涉工程尾项工程处于停工状态，该情况属于超出化州XX公司接受该工程时的合同预期，XX公司构成履行双务合同违约情形，因此一审判决根据司法鉴定结果认定XX公司应承担违约责任，赔偿化州XX公司履行合同能享有的直接利益损失，于法有据，并无不当。案涉项目未完工停工多年，双方之间存在工程量新增部分，双方对应付工程款如何计价、停窝工损失如何认定、可期待利益等发生争议，该争议部分属于司法鉴定范畴，需要通过专业性工程造价鉴定方式计算具体数额，XX公司作为引起上述问题的违约方应承担全部赔偿责任，化州XX公司为此所先行支出的鉴定费用，XX公司应予承担，一审判决据此认定并无不当。故对XX公司的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41802元，广东省XX公司预交23684元自行负担，新乡XXXX公司预交18118元自行负担。

本判决为终审判决