冤，从来都不是喊出来的，是辩出来的

    廉江市检察院——羁押必要性审查取保候审

    当事人涉嫌交通肇事罪，辩护人提出羁押必要性审查，后于2022年4月25日被取保候审。

    具体办案札记参考如下：

    一、包XX的反转致胜，真的是靠口才？

    周XX这个《九品芝麻官》我从小就看。

    小时候只觉得张X饰演的戚XX太可怜，星爷饰演的包XX很恶搞。

    在开头张X扮演的戚XX含冤受刑的那一段戏简直是让人不忍再看，从而生出对贪官的憎恶，和对戚XX的同情，就会期待星爷能够帮她洗刷冤屈。

    戚XX声泪俱下地喊着“冤！”。可是明眼人一看都能看出来是冤枉的，为什么“明镜高悬”的审判官，居然断错了案呢？

    换个说法就是：喊冤，为什么仍然被冤？

    这个问题一直跟着我，从读大学，到做研究生，到做真正接触现实中的刑事案件。再次品味电影中的细节，其实“明镜高悬”的审判官并没有断错案子，换句话讲，如果是我，作为审判官，处于当时的立场，在无法站在上帝视角审视整个案件的过程中，只会认为这中间有喊冤者自己认识的错误与认识局限的、也有狡猾狡猾想钻空子的。

    方XX帮常X脱罪，以伪证推翻原判，反诬小X与仆人来福通奸毒杀亲夫一家。请注意，方XX使用“证据”，不论该证据是否符合事实，至少在审判的过程中，戚XX并没有用相反的证据反驳方XX证据的真实性，更没有使用刑事诉讼的程序推翻证据的合法性。

    那如果是读者您，您在“事实确实清楚、证据确实充分”的情况下，您会如何审理这个案件呢？

    包括包XX，星爷自己也是让证人能重新作证，甚至最后是通过各种手段让常X自己承认了罪行，才帮助戚XX脱罪。

    趁着五一闲暇，再次观看包XX反转致胜，不禁想自己发问：这真的是靠口才吗？

    不，不是，或者说，不全是。或许包XX之所以能够反转致胜，是在分析案件证据之后，通过举证质证的方式，结合对实体公正的追求，才得反转致胜的。

    因为，冤，从来都不是“喊”出来的，是“辩”出来的。而所谓“辩”，首先需要分辨、辨别，通过会见、阅卷、走访、调查、研究，从事实、证据中，结合法律规定，辨别出案子的问题所在。其次，是结合前述分析，加之极致专业的沟通方式与手段的辩论。只有如此，才能够真正地使有冤的人，能够伸冤。

    人生如戏，戏如人生。虽然，《九品芝麻官》只是一部电影，但其实，从某种意义上讲，电影其实也是现实世界真实的写照。电影中，戚XX声嘶力竭地大喊“冤枉”无法打破审判官的判断，在现实世界中，被冤枉的人“上嘴唇碰下嘴唇”简单地喊“冤枉”，就想打破制度之复杂、法律之纷繁、人心之千回百转以及法律逻辑之层层嵌套？显然不可能。

    这也是我们现代社会律师制度产生、存在、发展的原因。

    二、不会“说话”的当事人

    思绪像星光一样，飞回到4月初，我和升哥（我们团队的主任，叶日升律师）一起办理的陈X涉嫌交通肇事一案。而本案中的陈X，就像戚XX一样，不会说话。

    清明节，我们驱车前往湛江。

    阴云密布，初夏热闹纷繁的大地突然沉寂下来；连一些最爱叫唤的虫子也都悄没声响了，似乎处在一种急躁不安的等待中。地上没一丝风尘，天闷热得像一口大蒸笼，黑沉沉的乌云正从西边的上山铺过来。

    路上升哥和我聊起这次这个案件。

    李X在乡间道路上骑摩托车发生交通事故，结果因为诸多原因的影响，导致被害人死亡。但是，结合我们分析，在这个案件中，李X并不应当承担主要责任。

    （ps：根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”只有负主要责任或者全部责任，李X的行为才构成犯罪。）

    但是偏偏因为此事被定性为刑事犯罪，或许另有原因。

    终于接近了我们此行的目的地，或许上天也为此次旅程提前埋下了伏笔，不同于刚出佛山的阴霾，湛江的天，蓝得像水洗过一般。雪白的云朵静静地飘浮在空中。公路边，连片的渔场绿毡似的一直铺到西面的天边，弥漫着一层淡蓝色的雾霭。

    会见工作，如期展开。如同以往一样，我们到了当地做了核酸检测，预约第二天早晨的会见。

    第一次见李X，给我的第一印象：沧桑、老实、倔强……

    和所有的当事人一样，李X不会说话，当然，更不会用法律的语言说话。换句话讲，就是不会和司法工作人员沟通，甚至可能会抵触情绪对抗。摊上刑事案件，不能以恰当正确的方法自处，则有如抱薪救火，势必事得其反。不会用法律的语言沟通，更是放大了人性弱点在司法场景中的危险。

    就这样，在不可逆的刑事案件中，口误、笔误、与专业不能承接的语病、逻辑推演的错误、被误解被冤屈的愤懑、程序性应对的偏差…都成为了犯罪嫌疑人被错误处罚的因素。

    而犯罪嫌疑人与司法机关的无效沟通、信息偏差、误解，是刑事辩护中，导致错案、冤案产生的重要原因。而在这个意义上，律师有了出场的必要。

    三、羁押必要性审查

    正如前述，或许正是因为犯罪嫌疑人不会，也不方便与司法机关的工作人员表达，辩护人才需要出面与司法机关的人，用极致专业的表达，搭建沟通的桥梁。

    而这种极致的沟通一定是建立在口头辩护与书面辩护结合，相互映衬的基础上的。

    正如我一直强调的，刑事辩护的文书一定是直击痛点，说理与事实描述相结合的艺术品。停留在表面的概念化的问题披露与问题揭示，不能深入剖析并提出导致问题出现的原因，以及放任问题发展就会造成的后果，其结局，往往只能是隔靴搔痒、于事无补。

    尤其是针对已经被羁押的犯罪嫌疑人，如何才能够通过羁押必要性审查改变羁押的状态，更是如此。

    本案最大的特殊情况在于鉴定报告存在程序违法问题，而在最开始的鉴定中，司法机关已经鉴定出被害人的血液中存在乙醇。但是在司法机关又对“乙醇的产生”进行了鉴定。但是在鉴定过程中，存在明显违反鉴定程序问题，可能会直接导致鉴定结果失真。

    而正是借此契机，我们决定以鉴定的送检源失真为由，向司法机关提起羁押必要性审查，从而论证陈X不构成犯罪。

    “一、某大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，送检材料被污染，不能作为评价本案责任划分的依据。

    首先，根据某大学司法鉴定出具的鉴定意见，交警部门委托鉴定的是被害人的血液。

    但是，根据某大学司法鉴定中心所出具的鉴定意见：送检的被害人血液样本为“胸腔积液”。而，交警部门委托鉴定的事项是被害人的“血液”。

    换言之，某大学鉴定中心所做出的鉴定与委托事项不一致。“

    “其次，根据某大学司法鉴定出具的鉴定意见，交警部门所送交鉴定的血液用普通管装配，其中并未按要求适用抗凝管，极易造成送检血液污染。

    而鉴定意见结论也印证了辩护人的观点，血液已经腐败，送检鉴定的材料被污染。

    在送检材料被污染，且已经腐败的情况下，该鉴定意见本就没有参考价值。而且根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十八条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”因此，在送检源已经腐败，被污染的情况下，该鉴定意见不具备证据能力，应当强制性排除。”【《羁押必要性审查申请书》节选】

    果然，在提交了《羁押必要性审查》之后，没过多久，检察官电话过来，我们仔细沟通了案件细节。

    而在口头辩护的过程中，要能精准地披露事实、证据、法律中所存在的问题，又甚至，能提出解决问题之建议，给司法机关的工作人员指出一条出路。

    其实万变不离其宗，不论是口头辩护还是书面辩护，核心也就只有一个目的：让“罪犯”不被认定为“罪犯”。而这点，也就是提现刑事辩护的专业程度问题。

    事实上虽然在世俗的眼中认为：刑事案件，只能找关系，才能够把人“捞”出来。但，实际从事刑事辩护行业的过程中，就会发现：给“坏人”摘帽，不仅是可能的，而且，是光荣的。陈X在羁押必要性审查之后能够重获自由就是典型的一例。

    如果真的按照既定的流程，陈X必然会面临刑事审判，甚至会判处实刑。

    但是在我们与检察官沟通后，通过羁押必要性审查的方式，将陈X取保候审。

    (《释放证明》已隐去当事人基本信息）

    当然，陈X的案件，并不是个例。

    虽然，刑事辩护本就是充满风险充满挑战的。但是，法治大潮浩浩荡荡，只有凭着专业，执着和智慧坚持到底，成功一定属于那些坚持到底的勇敢者。

    四、黎X将至

    黎X不知什么时候已经静悄悄地来临了。灯光先后熄灭，大地万物在一种自然柔和的光亮中脱去了夜的黑衣裳，显出了它们各自的面目。

    虽然，正逢五一假期，马路还是像以往一样纷纷攘攘了。一天的生活像往常一样开始了它的节奏。望了一眼罩在蓝色雾霭中的佛山。我心里涌起了一种从未体验过的感觉。这种感觉很玄妙，无法用言语表达。

    望向窗外，早晨的太阳照耀在河边，河面立刻展现出了一片斑斓的色彩。岸边青草的绿叶上，闪耀着亮晶晶的露珠。心想：或许因为享受刑事辩护带来的酸甜苦辣，以刑事辩护帮助当事人实现权益最大化，才会对刑事辩护独有情怀吧。

    专业缔造完美，服务创造价值。虽然此路并非坦途，但我坚信，唯有坚持专业，且持续不断努力，才能真正破除，戚XX那如梦魇般“冤——枉——啊”的困扰。

    ——2022年5月3日乔X记于佛山

    路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，真正的刑事辩护律师绝不是商人，一定是以无数震撼人心的实战辩例促进司法公正，弘扬法治精神，推动社会进步以及铸造个人品牌。刑事辩护中律师的宗旨是运用自己的专业技能和智慧，穷尽一切合法、合理、合情的手段，帮助当事人实现权益最大化；律师并不直接追求公正，而是通过履责促使裁判者裁决实现公正。

    ——乔X