建设工程施工合同纠纷

    广东XX公司、高XX等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

    审理法院：　云南省昆明市中级人民法院

    案　　号：　（2021）云01民终8894号

    案　　由：　建设工程施工合同纠纷

    裁判日期：　2022年03月10日

    云南省昆明市中级人民法院

    民事判决书

    （2021）云01民终8894号

    上诉人(原审原告)：广东XX公司。营业场所：云南省昆明市盘龙区XX。

    负责人：马XX。

    委托诉讼代理人：赵X、郭XX，北京XX律师，特别授权代理。

    被上诉人（原审被告）：高XX，男，汉族，1963年2月13日生，住址：重庆市垫江县。

    被上诉人(原审被告)：XX公司，曾用名：云南XX公司。住所：云南省昆明市北京路延长XX二期1幢22层。

    法定代表人：谭XX。

    委托诉讼代理人：潘X，系该公司法务，特别授权代理。

    委托诉讼代理人：余XX，系该公司员工，特别授权代理。

    被上诉人（原审第三人）：徐XX，男，汉族，1962年9月5日生，地址：重庆市垫江县。

    委托诉讼代理人：何XX，云南XX律师，特别授权代理。

    原审被告：云南XX公司。住所：云南省昆明市滇池路怡景园度假酒店培训中XX。

    法定代表人：吕XX。

    委托诉讼代理人：和慧莲、席绍春，云南XX律师，特别授权代理。

    上诉人广东XX公司（以下简称XX公司）与被上诉人高XX、XX公司（以下简称XX公司）、徐XX，原审被告云南XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人赵X，被上诉人高XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人潘X、余XX，被上诉人徐XX的委托诉讼代理人何XX，原审被告XX公司的委托诉讼代理人和慧莲、席绍春到庭参加了诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本院依法扣除了相应审理时限。本案现已审理终结。

    XX公司的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判由XX公司、高XX共同向XX公司支付工程款995748.426元及该款项自2019年11月29日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.依法改判由XX公司、徐XX在欠付高XX工程款范围内向XX公司承担付款责任；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案工程因违法分包,导致XX公司与高XX之间的施工合同无效。涉案合同关于工程价款下浮25%的约定无效，本案结算工程价款不应再进行下浮。XX公司主张的工程款已经是下浮后的成本价，如果法院再依合同判决下浮25%，必将导致XX公司严重亏损。2.一审法院认定高XX对XX公司不构成表见代理系认定事实错误。高XX在一审诉讼过程中自认是XX公司的员工。XX公司在签订合同前认真查看了XX公司设置的施工标志牌，确认了施工单位是XX公司，高XX是项目副经理，后又随高XX来到XX公司办公室签订合同。XX公司在签订合同前对签订合同主体的审查已经尽到了合理注意义务。3.XX公司系本案涉案工程的建设单位，XX公司是施工单位，XX公司将该项目的全部建设工程转包给不具有相应资质的徐XX。徐XX对涉案工程并未实际施工，又将涉案工程分包给了高XX完成。XX公司自述已和徐XX进行了工程结算，但其并未向徐XX支付过工程款，而徐XX也自述未向高XX支付过工程款。转包、分包方应当在欠付范围内向实际施工人承担清偿责任。XX公司与XX公司签订建设工程施工合同时是发包人，XX公司已向XX公司付清工程款的情况下，XX公司有权要求XX公司、徐XX在欠付高XX工程款范围内承担清偿责任。

    被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

    XX公司的一审诉讼请求：1.判决被告高XX、XX公司连带向原告支付工程款XXX.08元及自起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2.判决云南XX公司在欠付工程款范围内向原告承担付款义务；3.本案诉讼费用由被告承担。

    一审法院认定事实如下：2020年9月30日，云南XX公司名称变更为云南XX公司。经营范围：房屋建筑工程、室内外装潢工程的设计与施工等。广东XX公司经营范围：建筑材料的销售；建筑防水工程的施工及咨询。

    2013年5月6日，发包人XX公司与承包人XX公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况，工程名称：九夏云水项目4-1号地块建设工程，工程地点：昆明市XX，工程内容：九夏云水项目4-1号地块施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内除发包人另行分包外的全部工程内容。（详见施工范围）总建筑面积约105016㎡。二、工程承包范围，1、承包范围：九夏云水项目4-1号地块施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内除发包人另行分包外的全部工程内容。第二部分通用条款，质量与验收，18、防水材料要求：18.1地下室底板、顶板及外墙：自粘式防水卷材（聚酯胎，厚度≥4mm，风行牌（或卓宝牌、XXX、俊瑞牌）。18.2厨房、卫生间、阳台：JSⅡ型防水涂料二布六涂，厚2.0mm，风行牌（或卓宝牌、XXX、俊瑞牌）；18.3屋面下层防水：聚乙烯丙纶，规格≥300g/ｍ2，风行牌（或元勃牌、水界牌、围城牌、俊瑞牌）；18.3屋面上层防水：SBS卷材（聚酯胎），厚度≥3mm，风行牌（或元勃牌、水界牌、围城牌、俊瑞牌）；18.5所有防水层的保护层由承包方施工，价格包含在暂估单价范围以内。合同价款与支付，23、合同价款及调整，23.1本合同价款采用可调价款方式确定。23.1.1合同总价=暂估价x总建筑面积（含材料及税收），合同单价为暂估价，最终按03定额按实结算。附件2工程质量保修书，二、质量保修期，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间和外墙面的防漏为五年；四、质量保修金的支付，本工程约定的工程质量保修金为本合同结算价款的3%。五、质量保修金的返还，发包人在贰年保修期满工程无任何质量问题后14日内返还保修金的80%，五年期满后14日内将剩余保修金返还承包方。

    被告高XX以XX公司九夏云水4-1＃地块项目部的名义作为甲方与承包方XX公司作为乙方签订《九夏云水·俊园防水工程分包合同》，甲方将九夏云水别墅项目9、10、11、12、13、14、15、16栋防水工程分包给乙方，一、整体工程概况，1、工程名称：昆明XX，工程地址：昆明市，3、建设单位：云南XX公司，二、乙方承担方式、承包范围、工期，2、承担范围：九夏云水别墅项目9、10、11、12、13、14、15、16栋施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内的全部地下室防水，屋面防水及室内卫生间等防水工程。三、防水施工材料选择，本工程防水材料按建设单位指定品牌要求，具体如下：（1）地下室底板、顶板及外墙：自粘式防水卷材（聚酯胎，厚度≥4ｍｍ，风行牌（或卓宝牌、XXX、俊瑞牌）。（2）厨房、卫生间、阳台：ＪＳⅡ型防水涂料二布六涂，厚2.0ｍｍ，风行牌（或卓宝牌、XXX、俊瑞牌）；（3）屋面下层防水：聚乙烯丙纶，规格≥300ｇ／ｍ2，风行牌（或元勃牌、水界牌、围城牌、俊瑞牌）；（4）屋面上层防水：ＳＢＳ卷材（聚酯胎），厚度≥3ｍｍ，风行牌（或卓宝牌、XXX、俊瑞牌、围城牌）；如乙方不按上述要求材料施工，一切责任乙方承担，并赔偿因此给甲方造成的损失。四、施工价格及工程款的支付方式，1、本合同综合施工单价按XX公司、XX公司与我项目部的核算价，乙方下浮25%后作为乙方与我项目部结算价，乙方不再承担税费等费用。2、按照施工图防水面积结算。3、工程款支付方式（付款方式视项目部具体情况而定）本工程无预付款，甲方于每月30日前支付乙方上月经双方确认完成工程款的80%，待九夏云水·俊园4-1＃整体工程竣工验收合格且双方完成结算后30日内，甲方支付乙方至结算价款的95%，余5%的结算价款留作质量保证金，待保修期满且无质量问题15日内，由甲方无息支付给乙方。本工程保修五年，质量保修期自九夏云水·俊园4-1＃整体工程竣工验收合格之日6个月后起算。甲方高XX签字按手印，乙方XX公司加盖公章。未记载日期。

    另查明：有高XX签字的《九夏云水1#（9#-——25#）防水材料面积》表载明：9幢（相同幢号：9、12、16、18、19），数量5，丙纶防水合计3294.72，自粘卷材防水合计3294.72，风行牌JS防水涂料二布六涂合计4425.05；10幢（相同幢号：10、14），数量2，丙纶防水合计1627.45，自粘卷材防水合计1627.45，风行牌JS防水涂料二布六涂合计2227.52；11幢（相同幢号：11、13、17），数量3，丙纶防水合计2453.54，自粘卷材防水合计2453.51，风行牌JS防水涂料二布六涂合计3443.20；15幢（相同幢号：15），数量1，丙纶防水合计684.02，自粘卷材防水合计684.02，风行牌JS防水涂料二布六涂合计866.31；21幢（相同幢号：21、22、23、24、25），数量5，丙纶防水合计2236.82，自粘卷材防水合计2236.82，风行牌JS防水涂料二布六涂合计2016.80；地下室自粘卷材防水合计34818.18；合计丙纶防水10296.52，自粘卷材防水合计45114.70，风行牌JS防水涂料二布六涂合计12987.88。

    庭审中，1、原告提供的《九夏云水1#（9#-——16#）防水施工结算表》载明：工程量合计：丙纶面积5923.96单价（18元/平方米）工程造价106631.28，自粘防水卷材面积（3mm)5923.96单价（39元/平方米）工程造价231034.44，防水卷材面积（4m)23333.05单价（48元/平方米）工程造价XXX.4，风行牌JS防水涂料二步六涂面积8044.32单价（28元/平方米）工程造价225240.96，合计XXX.08元。高XX对该价格无异议，XX公司不认可该结算表，认为该结算表的单价虚高。XX公司认可第三人徐XX签字的《九夏云水4-1地块9#-25#防水结算明细》，该结算明细载明：丙纶防水单价为28.16元/㎡，自粘卷材防水38.72元/㎡，风行牌JS防水涂料35.2元/㎡，地下室的自粘卷材防水46.76元/㎡，其中，9、12、16、18、19合计价格：417192.85元，10、14栋合计价格203202.03元，11、13、17栋合计价格222793.34元，15栋58131.42元。地下室未区分栋数合计XXX.53元。9-25栋合计价格为XXX.604元。

    2、原告提供的《九夏云水高XX收款明细表》载明：自2014年1月至2015年5月，共计收到高XX支付款项590000元。

    3、原告提交的照片显示：九夏云水·俊园工程概况牌（项目部管理构架），项目负责人：徐XX，项目副经理：高XX。

    4、庭审中，原告陈述，原告称签合同前，不认识高XX，我方在与高XX签合同时审查的现场，项目现场（照片）中公示上面注明高XX是XX公司项目部副经理；原告签合同的时候看了公示牌并拍照，原告就直接带了一套手续签了合同；原告称不认识徐XX；原告认可高XX已经支付工程款603000元。原告认为9-16栋的防水面积都是一致的，单位面积乘以5658.979是一栋的防水面积，不同意对涉案防水工程的造价进行鉴定。

    被告高XX陈述，高XX与徐XX之间有口头合同，徐XX让高XX负责现场上这些分包班组的质量、进度；照片中的公示牌是高XX做的；签订合同时，是甲方负责人介绍原告来的，高XX没有向原告表示过高XX代表XX公司和原告签合同；原告知道涉案项目是高XX自己承包的，高XX没有资质；对工程款实际上都给了高XX做没有异议；高XX已经向原告支付工程款603000元。2020年7月22日，高XX提交《说明》，载明：XX公司诉本人高XX的建设工程合同纠纷一案已由西山区人民法院受理，前述案件审理过程中，XX公司诉称其所承包的全部工程完工后的结算工程款总价为XXX.08元。经本人详细与XX公司核对，云南XX公司就案涉项目的结算总价与广东XX公司诉称的结算总价基本一致。本人认可按照案涉工程结算总价XXX.08元下浮25%（含税金及管理费、部分材料费）后的金额为XXX.81元，作为本人与XX公司对案涉工程结算价为XXX.81元。高XX签字按手印。不同意对涉案防水工程的造价进行鉴定。

    被告XX公司陈述，整个项目的结算价是229XXXX8351.6元，工程款已经支付了99.4%；涉案工程相关劳务已经结算。不同意对涉案防水工程的造价进行鉴定。

    被告XX公司陈述，XX公司不认识高XX，涉案的防水劳务是分包给徐XX的；XX公司的全部款项已经支付给了徐XX；XX公司和第三人是劳务分包关系；我公司已向XX公司支付380XXXX9917.96，模板砌筑相关劳务部分包括防水；有一部分款项是根据徐XX的委托付到他指定的账户，每一笔款项后面徐XX本人盖私章；XX公司还有30来万没有付，还在质保期；2018年已经交房；2018年7月27日竣工验收；XX公司与徐XX、高XX之间没有挂靠关系；XX公司不允许徐XX向其他人转包、分包。不同意对涉案防水工程的造价进行鉴定。

    第三人徐XX陈述，关于涉案事实高XX认可的我都认可；徐XX和XX公司是劳务分包关系，分包了9-16栋的防水工程；我和高XX是亲戚关系，涉案工程实际的老板是高XX；徐XX和高XX之间有口头合同约定做完之后工程款全部都是高XX的；徐XX没有授权给高XX可以对外继续签订合同；徐XX没有资质，工程款已直接给高XX了。

    一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定表明：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告主张高XX代理XX公司签订《九夏云水·俊园防水工程分包合同》。经查，原告与被告高XX签订《九夏云水·俊园防水工程分包合同》时，首先，被告高XX未向原告出示或示明代表XX公司并有XX公司的授权；其次，《九夏云水·俊园防水工程分包合同》未加盖XX公司或XX公司项目部公章，原告作为建筑企业仅根据公示牌判定被告高XX具有代理权限，没有审查相关合同公章等权利表象，没有尽到合理注意义务，故对原告的该主张一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，XX公司自认将涉案防水劳务分包给徐XX，另，高XX对XX公司不构成表见代理，高XX亦没有徐XX的授权又再次将涉案工程分包给原告XX公司，高XX与原告签订的《九夏云水·俊园防水工程分包合同》违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告XX公司为发包人，XX公司自认向第三人分包系违法分包人，据庭审陈述和一审法院查明的事实，XX公司和XX公司自认XX公司工程款已按双方约定已付清工程款（扣除质保金的），故一审法院对原告请求XX公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。另XX公司并非发包人，亦未有约定及法定需要与高XX一起连带承担支付工程款的责任，故原告诉请XX公司与高XX承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告请求被告高XX支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《九夏云水·俊园防水工程分包合同》无效，被告高XX作为涉案合同的相对人，对原告承担付款责任，本案涉案的原告的劳务并不能返还。庭审中，原告与被告高XX均认可案涉工程结算总价XXX.08元，根据双方签订的《九夏云水·俊园防水工程分包合同》约定，扣除5%的结算价留作质量保证金，则质保金为84144.654元（XXX.08元×5%），涉案工程竣工验收日期为2018年7月27日，尚在质保期五年内，一审法院不予支持质量保证金；参照《九夏云水·俊园防水工程分包合同》的约定：双方结算下浮25%，高XX应向原告支付工程款XXX.31元[（XXX.08元-84144.654元）×(1-25%)]，高XX已支付工程款603000元，剩余未付工程款596061.31元（XXX.31元-603000元）由高XX支付。关于原告请求被告支付工程款自起诉之日至实际支付之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原被告之间并未约定工程款结算时间一审法院收到原告起诉状日期为2019年11月29日，故以未支付工程款596061.31元为基数，自2019年11月29日至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高XX于本判决生效之日起十五日内向原告广东XX公司支付工程款人民币596061.31元及该款项自2019年11月29日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告广东XX公司对被告高XX的其他诉讼请求；三、驳回原告广东XX公司对被告云南XX公司、XX公司的全部诉讼请求。案件受理费14636元（原告已预交），由原告广东XX公司负担5636元，被告高XX负担9000元（于本判决生效十五日内向原告广东XX公司支付）。

    二审期间，XX公司提交一份对账单，证实徐XX确认XX公司付款380XXXX9917.96元。经组织质证，XX公司对该证据不予认可，高XX、徐XX、XX公司对该证据予以认可。本院对该证据予以采信，证明内容综合全案证据予以认定。

    经二审审理查明：2020年9月30日，云南XX公司名称变更为XX公司。一审法院对公司名称认定有误，二审予以纠正。XX公司与XX公司签订的工程质量保修书第五条约定：发包人在贰年保修期满工程无任何质量问题后14日内返还保修金的70%，五年期满后14日内将剩余保修金返还承包方。一审法院确认的案件其它事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。

    本案争议的焦点是：1.高XX是否构成表见代理；2.徐XX和XX公司是否应当承担付款责任3.案涉工程款如何认定。

    本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包

    人支付价款的合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律规定予以处理。

    关于本案争议焦点一：高XX是否构成表见代理。本案中XX公司将九夏云水项目4-1号地块建设工程发包给XX公司，XX公司为项目建设方。高XX并非XX公司员工，也没有得到XX公司或其他施工主体的授权，并且案涉合同也没有加盖XX公司或XX公司项目部印章，不符合表见代理的构成特征。XX公司提供的证据仅证实其关注到工程建设方为XX公司，但其对高XX是否有权代理XX公司未尽到合理的注意义务，因此，XX公司关于高XX构成表见代理的上诉意见不能成立。

    关于本案争议焦点二：徐XX和XX公司是否应当承担付款责任。本案现有证据不能证实XX公司、徐XX将工程转包给高XX，亦不能证实XX公司、徐XX委托高XX代理签订建设工程合同。案涉合同主体为高XX与XX公司，依法应当由高XX承担付款义务。XX公司要求徐XX和XX公司承担付款责任的上诉意见依据不足，本院不予以采纳。

    关于本案争议焦点三：案涉工程款如何认定。高XX与XX公司签订的防水工程分包合同第4.1条约定：“本合同综合施工单价按XX公司、XX公司与我项目部的核算价乙方下浮25%后做为乙方与我项目部结算价，乙方不再承担税费等费用。”首先，从双方当事人的结算来看。案涉合同对施工单价未进行约定，XX公司提交的结算单没有高XX签字认可，XX公司主张该结算价格是已经下浮25%的价格依据不足，因此，XX公司主张的XXX.08元并非双方当事人确认的最终结算价，XX公司未能提供充分证据证实其诉讼主张，应自行承担举证不力的不利后果。其次，从证据规则来看。高XX在诉讼中认可按照案涉工程结算总价XXX.08元下浮25%（含税金及管理费、部分材料费）后的金额为XXX.81元，作为高XX与XX公司对案涉工程结算价为XXX.81元。高XX对XX公司主张的工程价款认可XXX.81元的情况下，一审法院据此认定工程价款并无不当，二审依法予以维持。

    综上所述，本院对一审判决依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费13757元由广东XX公司承担。

    本判决为终审判决。

    本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

    审判长　张　霞

    审判员　杨　茜

    审判员　寸杨杰

    二〇二二年三月十日

    书记员　周XX