盗窃罪

    福建省厦门市海沧区人民法院

    刑事判决书

    (2020)闽0205刑初495号

    公诉机关厦门市海沧区人民检察院。

    被告人周XX，男，1991年5月2日岀生，公民身份号码XXX,汉族，大专文化，原厦门XX公司员工，户籍地福建省厦门市海沧区XX183号，现住福建省厦门市海沧区京口XX。2020年3月29日因涉嫌盗窃罪被厦门市公安局海沧分局取保候审，2021年12月13日变更为监视居住。

    辩护人刘X，上海XX律师。

    辩护人王XX，福建XX律师。

    被告人刘XX，男，1996年8月30日出生，公民身份号码XXX,汉族，中专文化，原厦门XX公司员工，户籍地福建省厦门市海沧区温XX。2020年3月29日因涉嫌盗窃罪被厦门市公安局海沧分局取保候审，2021年12月13日变更为监视居住。

    辩护人黄XX、蔡XX，福建XX律师。

    被告人黄XX，男，1986年11月27日出生，公民身份号码XXX,汉族，大专文化，原厦门XX公司员工，户籍地福建省厦门市同安区祥平街道XX。2020年4月14日因涉嫌盗窃罪被厦门市公安局海沧分局取保候审。

    辩护人李XX、陈XX，福建XX律师。

    被告人汪XX，曾用名汪XX，男，1982年2月28日出生,公民身份号码XXX,汉族，初中文化，厦门XX公司员工，户籍地湖北省荆州市监利县汴河镇五台XX，现住福建省厦门市海沧区新阳街道龙湖XX。2020年3月29日因涉嫌盗窃罪被厦门市公安局海沧分局取保候审，2021年12月13日变更为监视居住。

    辩护人廖XX、柳XX，福建XX律师。

    被吿人陈XX，男,1982年12月12日出生，公民身份号码XXX,汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南靖县龙山镇坪XX，现住福建省厦门市集美区灌口镇三社新XX。2020年3月29日因涉嫌盗窃罪被厦门市公安局海沧分局取保候审，2021年12月13日变更为监视居住。

    辩护人陈群锋，福建XX律师(厦门市海沧区法律援助中心指派)。

    厦门市海沧区人民检察院以海检一部刑诉(2020)434号起诉书指控被告人周XX、刘XX、黄XX、汪XX、陈XX犯盗窃罪，于2020年12月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月19日、1月28日、3月9日、6月1日、12月30日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员王XX等二人出庭支持公诉，被告人周XX及其辩护人刘X、王XX，被告人刘XX及其辩护人黄XX，被告人黄XX及其辩护人李XX，被告人汪XX及其辩护人廖XX，被告人陈XX及其辩护人陈群锋到庭参加诉讼。期间，报请厦门市中级人民法院批准延长审理期限一次；厦门市海沧区人民检察院建议本院延期审理一次，并以海检一部刑变诉〔2021）Z3号变更起诉决定书变更指控数额。因疫情原因，本案于2021年9月14日中止审理，于2021年12月30日恢复审理。现已审理终结。

    厦门市海沧区人民检察院指控：

    2018年10月至2020年3月28日，被告人周XX单独或伙同被告人刘XX、黄XX多次以私接油管的方式盗取被害单位厦门市海沧区港南路厦门XX公司（以下简称中XX公司）的92#汽油，后用推车运出被害单位，以低于市场价散卖给柯XX、颜XX等三十余人（均另案处理）。其中，被告人周XX、刘XX、黄XX分别参与盗取汽油69850升、34590升、30257升，经鉴定，价值分别为人民币455310元、220443元、196612元。

    2020年1月至3月28日，被告人周XX、刘XX、黄XX伙同被告人汪XX、陈XX多次至被害单位中XX公司应急备用门外，以私接油管的方式盗取92号汽油。被告人汪XX和陈XX驾驶装有油桶的闽DXXX号、闽DXXX号面包车到被害单位应急备用门外接油。其中，被告人周XX、刘XX、汪XX分别参与盗取汽油各31000升，被告人黄XX、陈XX分别参与盗取汽油24000升、13000升，经鉴定，价值分别为人民币190702元、190702元、190702元、149872元、73450元。

    上述作案过程中，被告人周XX联系汽油买家，并提供油管、油桶等作案工具，且将盗窃所得汽油运输放置于厦门市海沧区后井村内坑社港中XX一空地处的简易房（悬挂门牌为海沧大道880-8号）散卖；被告人刘XX帮助被告人周XX接、收油管并将盗窃所得汽油运出被害单位；被告人黄XX帮助被告人周XX望风；被告人汪XX与被告人周XX联系至被害单位应急备用门外运油；被告人陈XX受被告人汪XX雇佣，驾驶装有油桶的面包车至被害单位应急备用门外运油。

    2020年3月28日，被告人周XX、刘XX、汪XX、陈XX被公安机关抓获归案。同年4月14日，被告人黄XX自行前往公安机关投案。到案后，被告人周XX等五人均能如实供述上述犯罪事实。现被告人周XX、刘XX、黄XX、汪XX、陈XX分别赔偿被害单位人民币20000元、14000元.18000元、10000元、10500元并取得谅解。

    为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人周XX、刘XX、黄XX、汪XX、陈XX，出示并宣读了相关物证、书证、证人证言、被害单位陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认等笔录、视听资料、户籍证明、到案经过等证据。

    公诉机关认为，被告人周XX单独或与被告人刘XX、黄XX、汪XX、陈XX交叉结伙，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物。其中，被告人周XX、刘XX、黄XX参与数额分别共计人民币645371元、410504元、346182元，均属数额特别巨大；被告人汪XX、陈XX参与数额分别共计人民币190702元、73450元，均属数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共

    和国刑法》第二百六十四条，均应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人周XX系主犯。被告人刘XX、黄XX、汪XX、陈XX系从犯，应当减轻处罚。被告人黄XX具有自首情节，被告人周XX、刘XX、汪XX、陈XX具有坦白情节。被告人汪XX、陈XX认罪认罚，可以从宽处理。提请本院依法判处。

    被告人周XX对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为应定职务侵占罪。被告人周XX的辩护人的主要辩护意见有：1.被告人周XX和被告人刘XX、黄XX共同利用自身职务上的便利，分工合作，实施犯罪行为，构成职务侵占罪而非盗窃罪；2.公诉机关依据讯问笔录和微信转账金额以5元/升的单价倒推计算得出汽油的数量和价值，计算方式有误；3.被告人周XX归案后认罪态度良好，系初犯，建议从轻处罚并适用缓刑。

    被告人刘XX对公诉机关指控的犯罪金额和罪名有异议，认为本案应定性为职务侵占罪。被告人刘XX的辩护人主要辩护意见是：1.被告人刘XX等人的行为利用职务上值夜班监管整个油库期间有权直接操作中控阀门及自由出入油库等便利条件，通过秘密窃取的方式占有汽油，符合职务侵占罪的犯罪构成，不应认定为盗窃罪；2.公诉机关认定被告人刘XX的涉案汽油数量和金额计算方式不当，有悖常理，被告人刘XX参与的金额应为指控的汪XX用车拉的部分190702元及现场查扣的73桶油即12362.4元之和，共计203064元；3.被告人刘XX被查扣的闽DXXX汽车不是本案犯罪工具，应予以返还；4.被告人刘XX系从犯，认罪态度好，积极退还赃款且得到被害单位谅解，请求对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。

    被告人黄XX对起诉指控的涉案金额和罪名均有异议，认为应构成职务侵占罪。被告人黄XX的辩护人主要辩护意见是：1.对起诉指控被告人黄XX等人以私接油管的方式盗取被害单位汽油的事实无异议，但对指控的罪名、盗取汽油的数量和金额有异议，根据被告人的供述，被告人黄XX参与盗取的汽油最大数量也就15600升；2.被告人黄XX系从犯、自首，积极退还赃款并取得谅解，自愿认罪认罚，主观恶性小，建议减轻处罚并适用缓刑。

    被告人汪XX对起诉指控的事实无异议，表示自愿认罪认罚且签字具结。被告人汪XX的辩护人主要辩护意见有：被告人汪XX系从犯，积极赔偿被害单位损失并取得谅解，自愿认罪认罚，建议对被告人汪XX适用缓刑。

    被告人陈XX对起诉指控的事实无异议，表示自愿认罪认罚且签字具结。被告人陈XX的辩护人主要辩护意见是：被告人陈XX系从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，已赔偿被害单位损失并取得谅解，请求对被告人陈XX从轻处罚并适用缓刑。

    经审理查明：

    被告人周XX原系被害单位中XX公司油品计量员，负责每日测量并登记油品品号的发油密度、油罐油品的髙度、温度，并根据油品的体积、密度，计算油品重量并登记计量台账，计量、接卸油船。此外，周XX还承担临时性工作：定时对油库进行安防巡检；中控室值班，监控油罐、管道等生产运行系统的远程操作控制；夜间安保工作。被告人刘XX原系中XX公司付油安全员，岗位职责为：监督到库装油的油罐车司机按照操作规程作业；司机连接设备，经其确认检查后，刷卡启泵付油；油罐车铅封工作；监督并指正司机的不安全行为；夜间值班。被告人黄XX原系中XX公司中控员，负责视频监控和周界报警等安防系统，观察有无可疑人员进入，监护可燃气体报警器、火灾报警器等消防设施和油罐液位及收、发油流速，控制工艺流程系统，收发油时远程控制油罐阀门；夜间值班。

    2018年10月至2020年3月28日期间，被告人周XX单独或伙同被告人刘XX、黄XX，利用值夜班之机，多次在发车台旋开发车管道上的压力表堵头，以事先准备的油管私接在出油管道窃取中XX公司的92号汽油，后用推车运出中XX公司，以低于市场价散卖给柯XX、颜XX等三十余人（均另案处理）。其中，被告人周XX、刘XX、黄XX分别参与盗取汽油69850升、34590升、30257升，经鉴定，价值分别为人民币455310元、220443元、196612元。

    2020年1月至3月28日期间，被告人汪XX经与被告人周XX联系，伙同陈XX多次驾驶装有油桶的闽DXXX号、闽DXXX号面包车至中XX公司应急备用门外，运走被告人周XX、刘XX、黄XX用私接油管的方式盗取出来的92号汽油。其中，被告人周XX、刘XX、汪XX分别参与盗取汽油各31000升（价值人民币190702元），被告人黄XX、陈XX分别参与盗取汽油24000升（价值人民币149872元）、13000升（价值人民币73450元）。

    上述作案过程中，被告人周XX联系汽油买家，购买油管、油桶等作案工具，将汽油运至厦门市海沧区后井村内坑社港中XX一空地处的简易房（悬挂门牌为海沧大道880-8号）散卖；被告人刘XX帮助被告人周XX接、收油管并将汽油运出被害单位；被告人黄XX帮助被告人周XX望风；被告人周XX联系被告人汪XX至被害单位应急备用门外运油；被告人陈XX受被告人汪XX雇佣，驾驶装有油桶的面包车至被害单位应急备用门外运油。

    2020年3月28日，被告人周XX、刘XX在中XX公司被公安机关抓获归案，被告人汪XX、陈XX在厦门市海沧区东XX旁一仓库被公安机关抓获归案。2020年4月14日，被告人黄XX主动到公安机关投案。到案后，被告人周XX等五人均能如实供述上述犯罪事实。现被告人周XX、刘XX、黄XX、汪XX、陈XX分别殯偿被害单位人民币20000元、一14000元、18000元、10000元"坷0。元并取後速解,被告人周XX预缴暂存款人民币80000元，被告人刘XX预缴暂存款人民币30000元，被告人预缴暂存款人民币20000元，被告人陈XX预缴暂存款人民币10000元。扣押在案的汽油5100千克、柴油980千克寄存于中国XX公司；手机四部、油桶82个、油管1根、油罐1个、汽车4辆等物随案移送。

    另查明，向被吿人周XX购买汽油的柯XX、颜XX等人已向中XX公司支付经济损失共计人民币191801.78元。

    关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：

    一、被告人周XX等人的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪

    根据我国刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为；而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪与职务侵占罪两者最主要的区别在于非法占有的手段不同，前者是采用秘密窃取的手段，利用的只是工作上的便利，而后者则是利用职务上的便利。如何正确界定，应根据被告人的岗位职责、作案手段具体进行分析。在案证据证明，被告人周XX、刘XX、黄XX等人利用了职务便利实施了窃油的行为：1.被告人周XX的主要职责是计量员，负责油品盈亏数据的测量，虽然不具有调配、处置油品出入库的职权，但其利用计量员负责统计台账，修改数据，使其盗油行为不被公司发现，故此，测量油耗的职责属管理的职权。2.中XX公司对周XX等人的岗位职责补充说明以及证人宋XX的证言，证明周XX除计量工作外还参与安防巡检（包括是否有外人闯入油库）、中控室值班，夜间安保工作。被告人刘XX、被告人黄XX的岗位职责亦兼有夜间安全保卫职责。虽然中XX公司聘请厦门XX公司保安员为中XX公司提供门卫、巡逻、守护、安全检查及安全技术防范等服务，负责油库出入口、办公大楼前沿的夜间安全保卫和巡查，但这并不否定被告人周XX等人具有夜间保卫油库的职责，立安信保安公司负责对油库外围的安全保卫，三被告人的工作职责是对油库内围的安全保卫。3、被告人周XX等人在油库区发车台使用扳手将发车管道上的压力表堵头螺丝旋开，用事先准备的油管接在管道上，打开压力表阀门将油放出盗走，该行为虽然是一种秘密窃取的行为，但均发生在被告人周XX、刘XX、黄XX在库区内围值班时间内。综上，被告人周XX利用其担任中XX公司计量员兼安保人员身份，于夜间值班期间，伙同同样负有安保职责的刘XX、黄XX将油盗走或直接与外部人员汪XX、陈XX勾结将油盗走，是监守自盗的行为，应定性为职务侵占罪。

    二、关于本案犯罪金额的认定。

    根据各被告人的供述，涉案油品被运走后，除自用外，剩余的由周XX进行贩卖，汪XX将汽油运走后也是通过转账将钱款支付给周XX，所得钱款由周XX、刘XX、黄XX三个人进行分成。经指认，周XX确认福建中证司法鉴定所书面显示的其与买油人员的微信转账截图金额、人员信息，卖油人员亦针对购买的次数、单价、数量进行陈述并确认，周XX和汪XX均供述了双方之间的转账金额、运油次数、升数，本案根据转账金额、被告人供述、证人证言，结合价格认定结论书、监控视频、扣押情况综合认定涉案金额，证据确实充分，证据间能相互印证，计算方式并无不当。各被告人关于计算方式有误的辩护意见，不予釆纳。被告人刘XX于2019年12月15日开始参与共同犯罪并分得赃款，应对2019年12月15日至2020年3月28日期间的犯罪金额承担刑事责任，经计算，被告人刘XX参与的涉案金额为411145元。被告人黄XX亦从于2019年12月15日开始参与共同犯罪并分赃，其2020年3月24日至3月28日期间未上班，最后一次巡检签字在3月22日，故应对2019年12月15日至2020年3月22日期间通过零散贩卖销赃的犯罪金额以及2020年1月5日至2020年3月28日期间被告人汪XX用闽DXXX号汽车（容量1600L）运送汽油的犯罪金额承担刑事责任。经计算，被告人黄XX参与的涉案汽油升数为54257升，犯罪金额为346484元。被告人刘XX的辩护人提出被告人刘XX犯罪金额应为203064元」被告人黄XX的辩护人提出被告人黄XX涉案汽油升数至多15600升的辩护意见，不予采纳。

    本院认为，被告人周XX、刘XX、汪XX以非法占有为目的，事先合谋，利用职务便利，直接窃取或与外部人员勾结共同窃取被害单位财物，其中，被告人周XX窃取金额为人民币646012元、被告人刘XX参与窃取金额为411145元、被告人黄XX参与窃取金额为346484元、被告人汪XX参与窃取金额为人民币190702元、被告人陈XX参与窃取的金额为人民币73450元，均属数额较大，五被告人的行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周XX提议，负责销赃并进行分配，联系外部人员共同作案，起主要作用，系主犯；被告人刘XX、黄XX、汪XX、陈XX系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控本案五被告人构成盗窃罪不当，应予纠正。部分被告人反辩护人提出的本案应定性为职务侵占的意见予以釆纳，但提岀的涉案金额异议不予采纳，另被告人周XX、刘XX使用家庭共用的轿车或名下的轿车当成运输工具，是用于窃油的犯罪工具。被告人黄XX具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人周XX、刘XX、汪XX、陈XX具有坦白情节，依法可以从轻处罚。五被告人赔偿部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人汪XX、陈XX属作用相对较小的从犯，又表示认罪认罚，依法可从宽处罚，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七"一条、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

    一、被告人周XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。

    （刑期自判决执行之日起计算。）

    二、被告人刘XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

    （刑期自判决执行之日起计算。）

    三、被告人黄XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。

    （刑期自判决执行之日起计算。）

    四、被告人汪XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

    （缓刑考验期从判决确,•定之日起计算。）

    五、被告人陈XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

    （缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

    六、扣押在案的作案工具汽车四辆、移动电话四部、油桶八十二个、油罐一个、胶管一根予以没收。

    七、扣押寄存于中国XX公司的汽油5100千克、柴油980千克及被告人周XX、刘XX、黄XX、陈XX预缴暂存款人民币140000元发还被害单位厦门XX公司。

    八、责令被告人周XX继续退赔被害单位厦门中油港务仓储

    有限公司经济损失人民币210752.11元，被告人刘XX、黄XX、汪XX、陈XX在各自犯罪金额范围内按比例共同承担上述退赔责任。