建设工程合同纠纷

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2021）内01民终773号

上诉人（原审被告）：呼和浩特市赛罕区林业局，住所地呼和浩特市赛罕区新建西街前进XX。

法定代表人：高XX，该局局长。

委托诉讼代理人：李XX，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：贺XX，北京市XX律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区兴安北路78号熙华XX。

法定代表人：张XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙XX，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘昊东，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。

上诉人呼和浩特市赛罕区林业局（以下简称林业局）因与被上诉人内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司（以下简称XX公司）建设工程合同纠纷，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。林业局的委托诉讼代理人李XX、贺XX，XX公司的委托诉讼代理人孙XX、刘昊东到庭接受询问。本案现已审理终结。

林业局上诉请求：1、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初5234号民事判决书中支付工程款金额中未减去死树部分XXX元内容，依法改判林业局不支付《工程造价鉴定意见书》中死树部分XXX元的工程款，或发回重审。2、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2019）内0105民初5234号民事判决书中关于利息金额的认定。依法改判并判令林业局不支付利息或发回重审。3、本案的一、二审诉讼费用由XX公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程款付款条件已经成就并认定工程总价款为XXX元，据此判决林业局向XX公司支付工程款XXX元缺乏事实及法律依据。1、一审法院认定案涉工程价款支付的条件已经成就属认定事实不清。根据林业局与XX公司签订的《赛罕区绿化工程施工合同》第三部分专用条款第四条质量与验收约定：“……2014年和2015年秋季验收成活率达到95%以上，否则视为不合格，由承包人在第二年补栽或返工。第三年2016年秋季验收所有树木要求全部成活，否则工程款不予支付”可知，支付案涉工程款项的条件为树木成活率达到合同约定的标准且需经上诉人验收合格。但在一审法院审理本案的过程中，对于绿化工程中栽种树木的数量、活树的数量、成活率为多少均未查清，且在完全不考虑内蒙古海誉工程项目管理有限公司出具的鉴定报告中对绿化工程存在死树与活树之分的情形下，便认定涉案工程款付款条件已经成就属认定事实不清。2、涉案工程价款中死树的工程造价不应当计算在内，而一审法院认定案涉工程价款没有核减死树工程造价属认定事实错误。一审法院依据内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司审字（2017）第022号结算审计报告，认定涉案工程总价款为XXX元，但此后经一审法院委托内蒙古海誉工程项目管理有限公司对本案案涉工程进行鉴定，内蒙古海誉工程项目管理有限公司作出的内海誉鉴字（2020）002号《102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段的绿化工程造价鉴定意见书》载明：1、“按照102省道植树工程量验收单”工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元，拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元。2、按照竣工图工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程为XXX元，拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元。3、按照现场勘查确认的工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元（活树XXX元，死树XXX元），拆除安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元……”可知，XX公司在绿化工程中，工程造价为XXX元，该价款包括了活树造价XXX元及死树造价XXX元。而根据《赛罕区绿化工程施工合同》约定可知，XX公司向林业局交付绿化工程的树木在2016年时必须达到全部成活，即意味着死树的工程价款不应当计算在案涉工程总价款中，一审法院在对该部分内容未查明的情况下便认定工程总价款为XXX元，有失公平。二、一审法院判决支付利息无事实和法律依据。《赛罕区绿化工程施工合同》约定，工程款支付的前提为绿化工程需每年经验收且达到质量要求，否则不予支付。本案中，由于林业局向XX公司支付案涉工程款的付款条件尚未成就，故不应予以支付利息。

XX公司辩称，一、一审法院委托作出的鉴定报告不能作为林业局上诉的依据。一审法院鉴定程序违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，同时在建设部印发的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条中规定工程竣工结算文件经过发承包双方签字确认的，应当作为工程结算的依据，未经对方同意另一方不得就已经生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核，发包方应当按照竣工结算文件，及时支付竣工结算款在本案中工程竣工后，林业局已经在2015年11月13日单方委托XX公司进行竣工结算，2017年1月23日竣工结算报告作出之后，双方及咨询造价公司均在结算单上签字盖章明确对结算的内容予以认可。而在一审过程中，一审法院明知在已经做出竣工结算审计的情况下罔顾事实，在XX公司明确表示不同意鉴定的情况下，依据林业局的鉴定申请委托XX公司就案涉工程再次进行造价的鉴定行为违反法律规定。虽然一审法院在最终认定时认为，XX公司出具的鉴定意见书中，鉴定意见数额在不计算渣土清运回填种植土的情况下所作出的鉴定意见数额已经超出XX公司的审核结论，并认为XX公司报告作出在先，结合工程特殊性，最终以XX公司的结算审核报告作为工程款的结算依据，但是一审法院违反法律规定，启动鉴定程序是浪费司法资源，使诉讼案件久拖未判，造成当事人诉累。该鉴定意见书是在违法的鉴定程序中得出的产物，以该违法程序得出的，任何鉴定结论均不能被采用。二、林业局对一审的鉴定报告进行选择性认定，对该报告适用错误。该造价鉴定意见书中第七条的鉴定结论，其实是分为三个方面，第一是按照102省道植树工程验收单的工程量计价，工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元；第二是按照竣工图工程量计价，项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元；第三是按照现场勘查确认的工程量进行计价造价工程为XXX元，其中绿化XXX元，其中活数树XXX元，死树XXX元。同时，在该鉴定报告中第八条说明事项中，明确写明本施工合同施工期为2014年，造价鉴定现场勘查时间是2020年，苗木的规格及数量随着时间变化，从而影响鉴定结论。而根据双方签订的施工协议中，约定案涉工程的养护期是在2014年至2016年秋季，XX公司进行工程鉴定时是在2020年，养护期已经过了4年之久，苗木的生长之死亡，有一定的周期是自然规律。养护期之外的苗木成活率不是XX公司负责的范围。XX公司没有权利也没有义务在合同约定的养护期之外保障案涉工程苗木的成活率。林业局在明知案涉工程养护期已经过的情况下，选择性忽视XX公司鉴定意见书中第八条说明事项，仅根据现场勘查中得出的死树价格便认定案涉工程款给付条件尚未得到，并上诉请求将死树价格从工程总价款中予以核减的行为是错误的。因此林业局选择性地挑拣该鉴定意见书的内容作为上诉的依据，不应得到支持。二、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。案涉工程已经进行了竣工结算，2017第002号结算审核报告受法律保护。根据建设部发布的《建设工程发布承包计价管理办法》第十八条第二款之规定，国有资金投资建设单位的发包方应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在竣工文件后定期限内向承包方提出，由工程造价咨询企业出具的竣工、结算文件的审核意见，逾期没有答复，按竣工结算文件已经被认可处理。案涉工程在竣工之后，2015年10月13日是由林业局单方委托XX公司已经对案涉工程进行了竣工结算，XX公司也按照林业局与XX公司的要求，将施工图纸施工合同、工程量签证单等一系列材料都交给了XX公司进行了审计，同时在2017年结算报告作出之后，是由XX公司与林业局及工程造价审计单位均在结算单上签字盖章，明确对结算当中的金额是予以认可的。作为从事民事活动的行政主体，林业局在结算单上签字并且盖章的行为具有法律效力，该份结算报告及结算单受法律保护。同时，在2014年至2017年期间，林业局共向XX公司支付了工程款XXX元，而根据该前述与全部的工程款比例进行换算，林业局现在已经支付的工程款比例达到了59%，林业局支付部分的工程款的给付条件早已经达到。同时在2017年，林业局的监理单位曾经在赛罕区一个“五个一”的微信工作群里明确通知案涉工程2014年至2017年间，期间到绿化工程标段都可以按照XX公司提供的资料进行竣工工程款的结算。

XX公司向一审法院起诉请求：1.判令林业局支付尚欠的绿化工程款XXX元；2.判令林业局支付尚欠的绿化工程款利息暂定966710元（利息以322万元为基数从2014年7月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；3.判令林业局未按时验收和未按时支付工程款给XX公司造成的养护费用XXX元；4.判令林业局支付养护费用利息暂定：315000元（养护费用利息以XXX元为基数从2014年7月1日起按年利率6%计算至给付之日止）。

一审法院认定事实：102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区段道路绿化工程施工第三标段项目于2014年1月3日公开开标后，确定XX公司为中标人，中标价XXX元。2014年1月9日，林业局向XX公司发出中标通知书，要求其在收到中标通知书后30日内到林业局签订施工承包合同。2014年3月19日，XX公司（承包方）与林业局（发包方）签订《赛罕区绿化工程施工合同》，合同约定以下内容：工程名称102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区段道路绿化工程施工；工程地点位于呼和浩特市××区；承包范围为第三标段；合同工期为开工工期2014年4月1日，竣工日期2014年6月30日，合同工期总日历天数91天；合同价款为XXX元。该合同“第三部分专用条款”中做出如下约定：二、双方一般权利和义务……2.承包人工作（2）造林前承包人对施工场地进行平整和清理。三、施工组织设计和工期……2.开工后造林地的管护、抚育、浇水由承包人负责，发包人予以监督检查。4.本工程初始施工期为2014年4月至6月，另含三年养护期，交工工程和中间验收（1）整地结束后由发包人派人进行验收，质量合格后方可进行树苗栽植。（2）发包方分别在2014年、2015年、2016年秋季对造林成活率和保存率进行验收。2.工程质量标准（1）2014年和2015年秋季验收成活率应达到95%以上，否则视为不合格，由承包人在第二年补栽或返工。（2）第三年2016年秋季验收所有树木要求全部成活，否则工程款不予支持。六、工程款支付1.工程价款由于工程量有可能出现变动，工程价款按照承包人实际完成的工程量计算。2.工程款分三年支付，三年的比例为30%、30%、40%。工程款支付的前提是每年经验收达到质量要求，否则不予支付。合同还就其他事项进行了约定。2017年1月23日，XX公司出具内永泽基审字【2017】第022号《102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段结算审计报告》（以下简称022号结算审计报告），该审计报告载明：2015年11月13日受林业局委托，对102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段竣工结算进行审核，审核结论为该工程报审值156XXXX9264元，审定值XXX元，核减值XXX元，核减率48.74%。该审计报告审核项目包括绿化工程、土方、垃圾清理工程。林业局作为建设单位，XX公司作为施工单位均在该报告所附《工程结算审核定案表》中加盖单位公章。另查明，因林业局对XX公司出具的022号结算审计报告的结论造价鉴定，本院委托内蒙古海誉工程项目管理有限公司（以下简称XX公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，该机构作出内海誉鉴字【2020】002号《102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段的绿化工程造价鉴定意见书》，明确鉴定结论为：1、按照“102省道植树工程量验收单”工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元，拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元。2、按照竣工图工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元，拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元，种植八角梅工程7602元。3、按照现场勘查确认的工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元（活树XXX元，死树XXX元），拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元。说明事项中注明：按照“102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区段道路绿化工程第三标段登记变更汇总表”：渣土清运14288立方米、回填种植土65716立方米，由于缺少建设单位签章，只有监理及施工单位签章，截止到我公司出报告之日当事人仍未提供完整的证据，本次鉴定结论中未包含此项造价，此项影响造价XXX元。又查明，双方均认可自2014年至2017年期间林业局已陆续向XX公司支付工程款共计XXX元。林业局因前述鉴定向XX公司支付鉴定费57500元。还查明，XX公司于2019年4月4日向以XXX特快专递形式向林业局寄送《请求贵局尽快对我公司承揽的绿化工程进行竣工验收的报告》，该报告载明：XX公司2014年1月9日通过投标方式中标案涉工程，为此双方于2014年3月19日依法签订了《赛罕区绿化工程施工合同》，合同签订后，XX公司严格按照双方签订的合同所约定的各项条款，保质保量并按约定的时间履行了自己的义务。现承揽的绿化工程早已在约定的时间内竣工，但林业局一直未能给予XX公司绿化工程进行竣工验收。XX公司曾多次口头请求林业局予以验收，但至今林业局仍未对XX公司已全部竣工的绿化工程进行验收。为此，XX公司特以书面的形式向林业局提出绿化工程竣工验收报告。XX公司就该寄送过程以公证形式进行了证据保全。2019年6月4日，XX公司就其养护案涉工程种植树木申请内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处对养护过程进行保全证据公证。该公证处出具（2019）呼北证内字第3205号公证书，载明：经XX公司申请，公证处相关工作人员及XX公司的委托代理人于2019年6月4日十时五十五分来到呼和浩特市××区晟华钢结构轻钢重钢网架工厂西侧内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司呼市赛罕区102省道绿化工程第三标段养护区，首先公证处工作人员对养护区的周围环境进行了摄像，随后对十时五十六分至十一时十六分段内申请人的工作人员在上述养护区内浇水、割草、农药名称及喷打农药的过程进行了摄像，并制作相关的《工作记录》。再查明，就XX公司主张的养护费用，林业局与XX公司在本案庭审时，均表示不申请进行相应的司法鉴定。

一审法院认为，林业局与XX公司签订的《赛区绿化工程施工合同》系双方经过招投标程序签订，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定严格履行合同义务。关于土方及垃圾清运费用是否应计算在工程款之内的问题，根据《赛区绿化工程施工合同》“第三部分专用条款”第二条承包人工作中已约定“造林前承包人对施工场地进行平整和清理”，说明土地平整、垃圾清理和回填均为本案工程施工前的必要程序。该院有理由合理采信该部分工程内容已实际产生，故结合本案证据，该院对该部分工程内容予以认可。关于本案工程价款问题，虽然林业局对XX公司于2017年1月23日出具的022号结算审计报告的审核结论不予认可，并申请进行了相应的司法鉴定，但根据XX公司出具的鉴定意见书载明内容，在不计算渣土清运、回填种植土的情况下，所做出的鉴定意见数额已经超出了XX公司出具的022号结算审计报告的审核结论，因该结算审计报告于2017年做出，且林业局及XX公司均在XX公司出具的结算审计报告所附《工程结算审核定案表》中加盖单位公章，XX公司亦根据022号结算审计报告的审核结论提出相应主张，结合本案工程的特殊性，故该院认为应以022号结算审计报告的审核结论XXX元为本案工程价款的结算依据。因林业局已支付工程款XXX元，未付工程款数额为XXX元。关于案涉工程工程款付款条件是否成就在《赛区绿化工程施工合同》中约定工程款分三年支付，支付前提是每年经验收达到质量要求，根据XX公司提交证据表明林业局于2015年1月对案涉工程进行了验收且出具了验收单，林业局亦未提交证据表明工程质量不符合合同约定，故对林业局提出的付款条件未成就的抗辩本院依法不予采信。关于XX公司主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因2017年1月23日，XX公司出具022号结算审计报告，且林业局与XX公司均在该报告所附《工程结算审核定案表》中加盖单位公章。至此，案涉工程的价款已经明确且双方约定的付款时间也已到期，故林业局应自2017年1月24日起向XX公司支付利息，利息的计算方式为：以未付工程款本金为基数，自2017年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日止。关于XX公司主张的养护费用及相应利息问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明的当事人承担不利后果。”虽然XX公司提交公证书及工程概（预）算书以证明其进行了后期养护，但根据其提交的证据并不能证明XX公司已经进行了养护及养护费用的实际金额，故该院对该请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告呼和浩特市赛罕区林业局于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司支付工程款XXX元；二、被告呼和浩特市赛罕区林业局于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司支付自2017年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的工程款利息397718元，之后利息自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费50679元（原告已预交），由原告内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司特市赛罕区林业局负担35717元；鉴定费57500元，由被告内蒙古XX衡生态环境工程有限责任公司承担。

本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院确定的林业局欠付XX公司工程款数额是否应当扣除“死树XXX元”的造价；2、欠付工程款产生的利息是否应当得到支持。

针对第一个争议焦点，2014年3月19日，XX公司（承包方）与林业局（发包方）签订《赛罕区绿化工程施工合同》，合同约定以下内容：工程名称102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区段道路绿化工程施工；工程地点位于呼和浩特市××区；承包范围为第三标段；合同工期为开工工期2014年4月1日，竣工日期2014年6月30日，合同工期总日历天数91天；合同价款为XXX元。2017年1月23日，XX公司出具内永泽基审字【2017】第022号《102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段结算审计报告》（以下简称022号结算审计报告），该审计报告载明：2015年11月13日受林业局委托，对102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段竣工结算进行审核，审核结论为该工程报审值156XXXX9264元，审定值XXX元，核减值XXX元，核减率48.74%。该审计报告审核项目包括绿化工程、土方、垃圾清理工程。林业局作为建设单位，XX公司作为施工单位均在该报告所附《工程结算审核定案表》中加盖单位公章。林业局不认可该审计报告系其委托作出，但该鉴定报告是受委托单位XX公司针对林业局作出的，林业局对其加盖公章的真实性不持异议，故本院认可该审计报告的真实性。经林业局申请，一审法院委托内蒙古海誉工程项目管理有限公司（以下简称XX公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，该机构作出内海誉鉴字【2020】002号《102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区道路绿化第三标段的绿化工程造价鉴定意见书》（以下简称002号鉴定意见书），明确鉴定结论为：1、按照“102省道植树工程量验收单”工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元，拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元。2、按照竣工图工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元，拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元，种植八角梅工程7602元。3、按照现场勘查确认的工程量计价：本项目工程造价为XXX元，其中绿化工程XXX元（活树XXX元，死树XXX元），拆除并安装网围栏及水泥桩工程30144元。种植八角梅工程7602元。说明事项中注明：按照“102省道、110国道两侧山体和冲积扇赛罕区段道路绿化工程第三标段登记变更汇总表”：渣土清运14288立方米、回填种植土65716立方米，由于缺少建设单位签章，只有监理及施工单位签章，截止到我公司出报告之日当事人仍未提供完整的证据，本次鉴定结论中未包含此项造价，此项影响造价XXX元。经对比，XX公司作出的《022号结算审计报告》的工程造价要低于《002号鉴定意见书》的工程造价。

林业局上诉认为一审法院计算工程价款应当扣除《002号鉴定意见书》的第三种情形中的即现场勘查确认的工程造价中的死树造价XXX元。本院认为，林业局在不认可XX公司的《022号结算审计报告》的前提下，用XX公司的《022号结算审计报告》确定较低的工程造价减去《002号鉴定意见书》中的死树价格，系用两个不同的定案标准相减得出有利于自己的结果，本院不予认可。《002号鉴定意见书》的鉴定基准年为2020年，即现场勘查确认的时间为2020年。案涉工程的养护期是在2014年至2016年秋季，养护期之外的苗木成活率不是XX公司负责的范围。故林业局要求XX公司保证2020年案涉工程苗木的成活率从而扣除死树造价，进而认为案涉工程款给付条件尚未得到，不应给付工程款的理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据本案原告XX公司的数额较低的诉讼请求扣除已付工程款XXX元从而计算未付工程款为XXX元并无不当。

针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因2017年1月23日，XX公司出具022号结算审计报告，且林业局与XX公司均在该报告所附《工程结算审核定案表》中加盖单位公章。至此，案涉工程的价款已经明确且双方约定的付款时间也已到期，故一审法院认定林业局应自2017年1月24日起向XX公司支付利息并无不当。

综上所述，林业局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35717元，由呼和浩特市赛罕区林业局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

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审 判 长 贾XX

审 判 员 韩XX

审 判 员 额日德尼

二〇二一年四月十三日

法官助理 王 文 京

书 记 员 刘XX