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重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

渝江劳人仲案字【2022 】第8xx号

申请人李XX，男，汉族，1991年8月12日出生，住重庆市渝北区红锦大道XXx幢x,公民身份号码：500XXXX910812xxxx。

委托代理人张X，重庆XX律师，特别授权代理。

委托代理人王天宇，重庆XX律师，特别授权代理。

被申请人江北区某某建材经营部，经营场所：重庆市江北区观音桥街道北XX一路3xx号（居然之家金源店x号楼x层1xx）,统一社会信用代码:XXXMA5xxxxxxxx。

经营者蔡XX。

委托代理人罗X某，江北区某某建材经营部财务，特别授权代理。

委托代理人胡X，江北区某某建材经营部人事，特别授权代理。

案由：确认劳动关系、违法解除劳动关系赔偿金、劳动报酬

申请人李XX与被申请人江北区某某建材经营部因确认劳动关系、违法解除劳动关系赔偿金、劳动报酬劳动争议一案于2022年1月26日申请至本委。经审查，本委于2022年1月28日立案受理并依法组成仲裁庭审理本案。本案于2022年3月28日开庭进行审理，申请人李XX及其委托代理人张X、王天宇，被申请人委托代理人罗X、胡X到庭参加了仲裁活动。本案经开庭审理，现已审理终结。

申请人称，2015年11月15日起在被申请人处担任销售工作，劳动关系存续期间，申请人未休年休假，被申请人未支付2021年11月、12月工资及2021年10月1日至3日的加班工资，2021年12月15日被申请人向申请人发出调岗通知书，同年12月22日以申请人严重违反公司规章制度为由单方面解除劳动合同。

请求裁决：

1.确认申请人与被申请人2015年11月15日至2021年12月22日存在劳动关系；

2.被申请人支付申请人2021年11月工资3581.30元及2021年12月工资3581.30元；

3.被申请人支付申请人2021年10月1日至7日加班工资1646.57元；

4.被申请人支付申请人2015年11月15日至2021年12月22日期间违法解除劳动合同赔偿金46556.9元；

5.被申请人支付申请人2015年11月15日至2021年12月22日未休年休假费用9879.45元。

被申请人答辩称，一是认可申请人与被申请人2015年11月15日至2021年12月22日存在劳动关系。二是2021年11月和2021年12月工资有扣款，2021年11月应得工资是223.72元，2021年12月应得工资是639.36元。3.销售岗位没有加班工资，干多得多。4.不认可被申请人违法解除 劳动合同。5.申请人的岗位是随时可以休息的，只要自己觉得提成够了。

经审理查明，由申请人举示银行流水看出，2015年12月至2021年10月期间，分别为2015、年12月21日至2018年4月20日期间林X某个人转账，2018年5月21日蔡X个人名义代发工资，2018年6月20日至2020年8月20日期间工资支付打款人两江新XX某某建材经营部，2020年9月21日至2021年3月22日期间工资支付打款人两江新XX某某建材经营部，2021年4月20日至2021年9月18日期间工资支付打款人北碚区某某建材经营部，2021年10月20日，工资支付打款人髙新区某某建材经营部。由申请人举示社保参保记录看出申请人的参保情况为，2016年7月至2020年7月两江新XX某某建材经营部参保，2020年8月至2021年4月重庆某某企业服务有限公司参保，2021年5月至2021年7月重庆某某科技有限公司参保。申请人与被申请人于2020年10月1日签订书面劳动合同，被申请人于2021年12月22日以申请人严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。”

上述事实有双方当事人陈述，申请人举示的劳动合同书、中国XX银行个人活期账户交易明细（2015年12月21日至2017年6月21日）；中国XX银行个人活期账户交易明细（2017年6月1日至2018年5月21日）；兴业XX户口历史交易明细表（2018年5月21日至2021年3月29日）；XX银行户口历史交易明细表（2021年4月20日至2021年10月20日）；重庆市社会保险参保证明（个人历年）；蔡XX和林X某的婚姻家庭信息；企业信用信息公示报告（两江新XX某某建材经营部）；企业信用信息公示报告（两江新XX某某建材经营部）；企业信用信息公示报告（北碚区某某建材经营部）；企业信用信息公示报告（高新技术产业开发区某某建材经营部）；个体工商户管理登记卡（江北区某某建材经营部）；退单申请（重庆）；收款单；居然之家园博园店家居建材交款凭证；员工系统登陆页；调岗前的力公场地定位；钉钉上班打卡记录（2021年11月和12月）；2021年10月1日至7日上班钉钉打卡记录；调岗通知书；解除（终止）劳动合同通知书；解除（终止）劳动合同通先书的快递单；解除（终止）劳动合同通知书的物流详情，被申请人举示的重庆XX大家居员工手册，庭审笔录等在案证实。

本委认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

劳动关系问题。本案的银行流水、社保参保记录、劳动合同、打卡记录、名片、规章制度等证据呈现出多主体（被申请人，案外人林X某、蔡X、两江新XX某某建材经营部、两江新XX某某建材经营部、北碚区某某建材经营部、高新XX某某建材经营部、重庆某某企业服务有限公司、重庆某某科技有限公司、索XX、索XX等），同时段社保缴纳与工资支付主体不一致，申请人与被申请人签订劳动合同期间的工资支付主体与社保缴纳主体与被申请人不吻合等特点。申请人举示的工资银行流水的支付主体、社保参保记录的参保主体都均未出现被申请人。本委认为，一是劳动关系被申请人认可。被申请人当庭认可与申请人2015年11月15日至2021年12月22日存在劳动关系。对于各个主体关系的问题，被申请人称自己就是索菲XX品牌，两江新XX某某建材经营部、两江新XX某某建材经营部、北碚区某某建材经营部、高新XX某某建材经营部及被申请人是一个店面一个营业执照，均是索菲XX品牌的授权经销商。二是证据显示主体间高度混同。申请人与被申请人于2020年10月1日签订书面劳动合同至2021年12月22日双方解除劳动合同。在此期间，银行流水显示工资支付主体为案外人两江新XX某某建材经营部、北XX某某建材经营部、高新XX某某建材经营部。两江新XX某某建材经营部经营者与被申请人经营者均为同一人即蔡XX。即被申请人用工期间使用多个案外人账户支付工资。三是证据显示林X某、蔡X等个人与被申请人高度关联。由申请人举示的蔡XX和林X某的婚姻家庭信息、个体工商户管理登记卡（江北区某某建材经营部）、“退单申请（重庆）”、“收款单”等证据可以看出，被申请人经营者是蔡XX，蔡XX和林X某是夫妻关系，2020年3月2日，2020年

11月17日，林X某与申请人有工作交集，林X某在索菲XX渠道门店中有请款行为等。以上证据可以综合看出，林X某与被申请人高度相关，中国XX银行个人活期账户交易明细（2015年12月21日至2017年6月21日）中林X某个人账户转账行为可以认定为被申请人工资支付行为。蔡X的个人账户转账也由品牌名称为索菲XX的交款凭证上相关内容同理可证。综上，虽然本案关于劳动关系存在案外主体多、时间长、支付主体混杂、用工主体与支付主体不吻合等特点。但因被申请人认可双方劳动关系，各案外人与被申请人均属索菲XX品牌授权门店，各案外人之间髙度关联及高度混同，因此，本委确认申请人与被申请人之间存在劳动关系，又由于被申请人注册日期为2016年5月12日，本委确认申请人与被申请人2016年5月12日至2021年12月22日期间存在劳动关系。

关于2021年11月、12月工资问题。被申请人答辩称，2021年11月应得工资是223.72元，2021年12月应得工资是639.36元。2021年11月销售底薪是2000元，衣服扣款170元，社保扣款546.28元，责任扣款1030元（行政处罚，如每天电话要求打30个未完成扣50元等），提成扣30元（顾客退款）。2021年12月工资为838.71元（2000元除以31天再乘以出勤天数13天），扣除社保578.84元，加上提成379.49元。本委认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本委认为，对于衣服扣款、责任扣款、提成扣款，出勤天数等，被申请人未对相应扣款举示证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。对于社保个人部分扣款问题，由申请人举示社保参保证明可见，2021年11月社保已缴纳，对11月工资应当扣除社保个人部分546.28元予以合理釆信。对于2021年11月、12月具体应付工资问题，本委酌情在釆信申请人主张12个月平均工资3581.30元的基础上，扣除11月社保个人部分11月工资为3035.02元（3581.30元-546. 28元），以及12月实际工作到12月22日共16个工作日工资为2634.52元（3581.30元/21.75天X16天）。本委确认被申请人支付申请人2021年11月3035.02元，2021年12月工资2634.52元。

加班工资问题。首先，工资的支付根据劳动者和用人单位依法签订的劳动合同中约定的工资支付标准和用人单位依法制定并经一定民主管理程序的工资分配制度执行。其次，根据原重庆市劳动和保障局《关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006） 124号）规定，加班工资基数可以约定，但不得低于当地最低工资标准。劳动合同有约定的，从其约定..・。按照合同约定的加班工资计算基数除以21.75天就得到日工资。第三，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。庭审中，被申请人委托代理人认可申请人2021年10月1日至7日工作事实，申请人举示了2021年10月1日至7日上班钉钉打卡记录予以证明工作事实。但是答辩称申请人是销售岗位，不存在加班问题，干得多得得多。本委认为，根据申请人举示的《劳动合同》第三条工作时间和休息休假，申请人适用综合计算工时制。但被申请人未举示被劳动保障行政部门审批综合计算工时制文件，也未举示在2021年10月1日至7日申请人工作后，安排申请人补休的证据。故应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付髙于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于加班工资基数问题，根据申请人举示的《劳动合同》第三条第二项，按照乙方基本工资作为加班工资基数。《劳动合同》第五条第二项，乙方的工资标准为1800元/月。在庭审中，被申请人委托代理 人称乙方基本工资为2000元/月高于《劳动合同》约定，本委以2000元/月作为加班工资计算基数，故计算加班工资日 工资为91.95元（2000元/月4-21.75天）。按照《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，2021年10月1日至3日是法定节假日，2021年10月4日至7日是休息日。被申请人还应支付申请人加班工资919.5元二［（91.95元X 200%）X3日+（91.95元X100%） X4日］。

违法解除劳动关系赔偿金问题。申请人举示调岗通知书；解除（终止）劳动合同通知书拟证明被申请人就调岗事宜未与申请人协商一致，便于2021年12月15日单方作出调岗通知，随后，在2021年12月22日以申请人严重违反公司规章制度为由单方解除（终止）与申请人之间的劳动合同。被申请人答辩及举示《重庆XX大家居员工手册》，拟证明被申请人先发调岗通知书，申请人不服从被申请人调岗安排，旷工3天后解除劳动合同，不是违法解除劳动合同。按照举证规则，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限、变更工作岗位等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能的，应当承担不利后果。

本案中，被申请人向申请人出具的《解除劳动合同通知书》载明解除申请人劳动合同的原因系“严重违反公司规章制度等情形，依据《劳动合同法》第三十九条规定解除。” 及其答辩称系申请人不服从调岗安排，旷工三天以上作出解 除劳动合同。《调岗通知书》中载明申请人过往月度业绩考核不合格，不能胜任公司岗位要求。被申请人未就申请人业 绩考核不合格的事实进行举证，被申请人未就申请人存在的相关严重违反公司规章制度行为的事实进行举证；未就公司规章制度经相应民主程序制定、依法告知公示等程序性内容"举证。被申请人应就解除劳动关系相关理由所依据事实举示证据，未举示应当承担举证不能不利后果。   

综上所述，被申请人解除申请人劳动合同的事实和理由缺乏法律依据及证据支持。本委对被申请人的答辩意见不予采纳，对申请人主张违法解除劳动关系赔偿金本委予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳 动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当支付本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本委釆信申请人主 张12个月平均工资3581.30元，申请人与被申请人劳动关系存续期间为2016年5月12日至2021年12月22日，故被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金为42975.6元（3581.30元/月X6个月X2倍）。

未休年休假问题。申请人主张未休年休假工资期间为2015年11月15日至2021年12月22日，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。"本委认为，年休假系法律规定劳动者在工作中以年为周期应当享受的权利，被申请人未安排职工进行年休假的，申请人应当及时主张权利，申请人主张2015年11月15日至2019年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，本委不予支持。对被申请人的答辩意见不符合法律规定，本委不予支持：根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本委采信申请人主张12个月平均工资3581.30元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数4-365天）X职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排 年休假天数"。《企业职工带薪年休假实施办法》第十八条 规定“本办法中的'年度'是指公历年度”。被申请人未举示证据证明已安排申请人休年休假。故，本委确认被申请人应支付申请人2020年1月1日至2021年12月22日期间未休年休假工资为:3293.2元。（2020年：3581.30 %4-21.75天X5天X200%=1646.6元，2021年：3581.30元《21. 75天X5天X200%=1646.6元）。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十二条、第十八条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，现裁决如下：

一、确认被申请人与申请人从2016年5月12日至2021

年12月22日期间存在劳动关系；

二、被申请人支付申请人2021年11月工资3035.02元，

2021年12月工资2634.52元；

三、被申请人支付申请人2021年10月1日至2021年10月7日加班工资919.5元；

四、被申请人支付申请人2016年5月12日至2021年12月22日期间违法解除劳动关系赔偿金42975.7元；

五、被申请人支付申请人2020年1月1日至2021年12月22日期间未休年休假工资3293.2元。

上述款项共计52857.94元，被申请人应于本裁决生效之日起5日内支付完毕。

本裁决为非终局裁决，如不服本裁决，可于本裁决书送达之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼，逾期不起诉，本裁决书即发生法律效力。一方当事人不履行，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。