建设工程合同纠纷再审案件判决

　　原告:刘X，男，汉族，19**年**月**日出生，住河南省********************************组。

　　委托诉讼代理人:刘X，河南**律师事务所律师。

　　被告:陈X*，男，汉族，19**年**月*日出生，住河南省****************号。

　　委托诉讼代理人:吴磊，河南XX律师。被告:河南**********实业有限公司，住所地:****县****************侧。

　　法定代表人:徐**，该公司经理。

　　原告刘X与被告陈X*、河南*******实业有限公司(以下简称*****公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日作出(2018)豫1723民初5308号判决，原告刘X不服提出上诉，二审法院于2020年5月

　　20日作出(2020)豫17民终977号判决。此案在执行过程中，被告陈X*向河南省**人民法院申请再审，河南省**于2020年11月11日作出(2020)豫民申5368号裁定，指令***市中级人民法院再审,***市中院于2021年5月19日作出(2020)豫17民再167号裁定，以原审判决认定事实不清为由裁定发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘X及其委托诉讼代理人刘X、被告陈X*及其委托诉讼代理人吴磊到庭参加诉讼，被告河南********实业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告刘X向本院提出诉讼请求:1.要求被告支付拖欠原告的工程款、工人工资等承包费共计XXX.51元及从2016年9月23日起至款项付清之日止的同期银行贷款利息;2.

　　本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2013年原告承包了位于******期建设项目***四标段7#、14#、19#楼及对应的地下室等项目的大清包工程，建筑面积16642平方米，工程造价为XXX.51元，除支付XXX元外，仍下欠XXX.51元至今未付。

　　被告陈X**辩称:

　　1.原告陈X不属实，其请求的数额是自己单方面计算的

　　，未经****公司认可。原一审其申请重新鉴定工程款因被告*****公司未提供图纸而未进行，其再次申请重新司法鉴定

　　2.其与原告刘X并未签订书面施工合同，双方口头约定工程价款应参照****其他标段同行业支付金额结算;

　　3.原告所承包的工程没有施工完毕就撤场，后由他人施工完成，原告请求支付的金额包含了他人所施工的项目，应扣除他人施工项目的金额;

　　4.原告诉求的工程款承包费等各项价格过高，应参照******标段每平方米300元计算，包含框架、装墙、粉墙、散瓦、外墙、保温，原告仅完成了一项框架，扣除不合理部分，合理的价格为250元每平方米;

　　5.原告所述建筑面积与发包方发包的面积不符，实际为15913.89平方米;

　　6.被告陈X*实际已经支付给原告XXX元。原告刘X为证明其主张向本院提交如下证据:

　　1.建筑工程预算书，证明原告所做的工程量及价款;

　　2.郭**、郭**等证人证言，证明方木板、厚胶带、切割机等是刘X购买的。

　　被告陈X*质证意见:

　　证据1违反法定程序，未经****公司和其本人签字认可，不具有法律效力;证据2其不认可。

　　被告陈X*为证明其反驳主张向本院提交如下证据:

　　1.*****公司2019年9月18日结算单一份，证明①涉案工程2019年9月份竣工结算;②涉案工程总面积是

　　15913.89平方米，一审认定的16642平方米是错误的;③涉案工程质量不合格造成的罚款70000元及其他应扣的

　　160133.16元应当由刘X支付;④*****公司尚欠被告陈X*工程款XXX.3元;

　　2.****公司2020年2月12日证明一份，证明涉案工程造价为每平方米250元，二次结构为每平方米50元;

　　3.****公司项目负责人吴**与陈X*2020年1月4日结算清单一份，内容与上述证据一致，证明涉案工程的平方数与单价;

　　4.2014年1月26日银行**一张，金额16万元;

　　5.领条等凭证22张，证明已付刘X工程款XXX元;

　　6.证人官**、张**证言，证明其给刘X干活，后期从陈X*处领取工资;

　　上述证据证明被告陈X*应当向原告刘X支付 648468元。

　　原告刘X质证意见:

　　对第一组证据，真实性有异议，建筑面积不认可，该结算单来源不详，没有相关责任人员签字。对第二、三组证据，公司本身就是被告，不具备作为证人的资格，且该证据没有自然人签字，来源不明，不具备出具书证的资格。对第四组证据，汇款凭证与原一审中的借条是同一笔钱，不应当重复计算。对第五组证据，对证人官**证言，足以证明该证人与原告之间是分包和承包的关系，即其工钱应当向刘X主

　　张，而不应从个案中扣除。对证人张**证言，其与本案无关

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:原告刘X与被告陈X*口头约定，由刘X承包陈X*转包的********四标段7#、14#、19#楼及对应地下室主体的大清包工程，但因双方未签订书面合同，原告刘X与被告陈X*对实际建筑面积、单价及欠付工程款的数额产生分歧，为此成讼。

　　原一审中，原告刘X提供一份涉案工程价款单方委托鉴定书，鉴定涉案工程建筑面积 16642平方米，工程价款为XXX.51元，被告陈X*对此鉴定结论不认可，提出重新鉴定，但因被告*******公司没有在规定期限内提交施工图纸而未进行鉴定。本次庭审中，被告陈X*对涉案工程价款再次申请重新鉴定，被告************公司一并向本院提交了施工图纸，经征得原告刘X同意，本院委托***市**工程咨询有限公司出具**价鉴【2021】058 补号鉴定意见:第一种情况造价:刘X施工的*******7#、14#、19#楼及地下车库大清包劳务费:肆佰陆拾壹万伍仟陆佰零壹元零伍分(小写XXX.05元)，此费用包含周转材料(模板、钢管、扣件、施工机械和钢筋连接，为大清包费用;第二种情况造价:

　　刘X施工的****★★★* *****7#、14#、19#楼

　　及地下车库劳务费:贰佰陆拾叁万陆仟柒佰陆拾柒元(小写XXX元)，此费用不包含周转材料(模板、钢管、扣件)施工机械和钢筋连接，为劳务费;第三种情况造价:刘X施工的********7#、14#、19#楼及地下车库劳务费:贰佰玖拾壹万肆仟零柒元贰角柒分(小写XXX.27元)，此费用比第二种情况造价多计算了脚手架搭拆人工费、塔吊基础砼施工的人工费、塔吊安装拆卸和塔吊进出场运费、钢筋直螺纹过丝费。另补充说明:将以下劳务费进行单列，由法院判断使用。1.单列平整场地劳务费:叁万玖仟玖佰肆拾壹元伍角陆分(小写39941.56元);2单列地下室止水带钢板劳务费:叁仟柒佰伍拾元零伍分(小写3750.05元);3.

　　单列地下室底板防水砂浆找平层劳务费:肆万叁仟肆佰玖拾元柒角肆分(小写43490.74元);4.单列地下室外墙附墙泡沫板劳务费:陆仟陆佰零玖元叁角捌分(小写6609.38元);

　　5.刘X施工的************7#、14#、19#楼及地下车库工程签证劳务费:壹拾万零伍佰柒拾元贰角玖分(小写100570.29元)。以上单列的5项造价不在以上三种情况造价中包含。

　　原告刘X对补充鉴定意见书的质证意见:

　　3日之前及当天的其他领款条均是已经结算过的，包含在该结算条内，不应再重复计算;2、陈X*提供的2014年1月26日刘X书写的领款160000元的领条一张与同一天***银行160000元的存款凭条一份，显示的是同一笔款项，不应重复计算;3、陈X*提供的2013年12月23日余*书写的欠条与2013年8月23日李*出具的收条，其不予认可，李*与余*不是涉诉工程工地上的人员，该两笔款项不应计算在内。庭后陈X*提交领条、收条等给付凭证共计24张复印件及租赁合同原件一份，证明目的是其提供的给付凭证复印件及租赁合同系2014年1月23日XXX元结算条的分项计算清单，由此证明被告庭审中提供的除结算条之外，2014年1月23日当天及之前的给付凭证并未进行结算，应计算在已经给付原告刘X的工程款数额内。原告刘X发表质证意见认为，其不认可被告陈X*庭后提交的2014年1月23日XXX元结算条的分项计算清单。

　　本院经审查认为，被告陈X*提供的分项计算清单中，(1)与2014年1月23日XXX元结算条中的技术员、塔吊师傅相印证;(2)(3)与结算条中的塔吊租金相印证:租赁合同与结算条中钢管租赁相印证;(4)(5)与结算条中的地泵租赁相印证;(6)-(14)与结算条中的木工基本印证;(15)-(19)与结算条中的打砼相印证，以上分项计算清单均能相互印证，本院予以采信。(20)-(24)中关于借支的对账款项中与结算条中关联性无法证实，本院不予采信。由此可得，被告陈X*提交的除2014年1月23日结算条之外的，当天及之前的其他给付凭证原件，与结算条的分项计算清单并不重复，不包含在该结算条之内，应当作为被

　　告陈X*给付原告工程款的依据。对被告陈X*提交的22张给付凭证原件，原被告均无异议的如下:(9)2014年1月23日XXX元结算条、(11)2014年1月26日刘X***出具160000元领条、(12)2014年1月29日刘X出具14000元借条、(16)2014年5月31日中国***银行转账200000元

　　凭条、(17)2014年10月21日刘X出具140000元收条(18)2014年8月31日刘X出具10000元领条、(19)2015年2月8日刘X出具200000元收条、(20)2016年9月23日中国**银行转账50000元凭条，计8张凭证，本院予以确认。

　　对有争议的给付凭证，认定如下:1、被告陈X**未提交结算条中关于钢筋工的分项计算清单，但原、被告均认可涉诉工地上钢筋工的负责人系官**，被告陈X*庭审中提交的(2)2013年9月18日中国****行银行的汇款360000元凭条、(3)2014年1月22日****银行存款160000元凭条、(4)2013年10月16日官***出具10000元收条、(5)2013年11月15日官***出具30000元收据，该4张给付凭证原件与结算条中钢筋工相互印证，故被告陈X*提交的该4张给付凭证原件，不应与结算条中钢筋工的560000元重复计算，对该4张凭证，本院不予采信。2、对被告提交的除 2014年1月23日结算条之外，当天及之前的给付凭证:(1)2013年9月13日15000元凭证(6)2014年1月23日代领人崔***工资30000元、(7)2014年1月23日崔*****工资款121087元、(8)2014年1月23日崔**115100元给付凭证、(10)2014年1月23日刘X领款200000元，该5张凭证均有原告刘X签字确认，本院予以采信。3、对(11)2014年1月26日由刘X出具的160000元的领条与(15)当天***

　　**市银行的存款160000元的凭条，原告刘X认为系同一笔款，不应重复计算，被告陈X*并未提供其他证据加以佐证，从证据的形式上来看，被告陈X*提供的该两份证据确系不能证明系两笔不同的款项，故该领条与存款凭条应认定为同一笔款项，不能重复计算。4、对(14)官*************河南省**********存款20000元回单、(21)李**出具的45000元收条、(22)余*出具的欠条51424元，原告刘X*提出异议，且其本人未签字确认，本院无法核实其关联性，故对该3张给付凭证的证明目的，本院不予采信。对(13)官**出具借资40000元，虽然该借条发生在陈X*和刘X*阶段性结算后，且无刘X签字，但一审中原告刘X和被告陈X*均认可****系涉案工地钢筋组负责人，一审并认定涉及官**的四张付款凭证与结算条中钢筋工相互印证，确认了2013年

　　官**出具的无刘X签字的证据具有证据效力。故对此借条应予以认可，并相应予以扣减。综上，可得被告陈X*已经支付给原告刘X的工程款数额为XXX元(XXX元+40006元第二个争议焦点，原告刘X与被告陈XX认可其二人之间系口头约定的建筑工程施工合同关系，原告刘X与被告河南**********实业有限公司并没有合同关系，根据合同的相对性原则，原告刘X要求被告河南****实业有限公司支付其工程款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　关于第三个争议焦点，原告刘X主张应按鉴定结论第一种情况造价XXX.05元计算，再加上鉴定书中单列的1.2.3.4.5 项小计194362.02元，合计XXX.07元。从被告陈X*提供的原告刘X于2014年元月23日出具的阶段性工程结算凭证内容显示，原告刘X经领取的工程款包含木工、钢筋工、地泵租赁、钢管租赁，塔吊司机费、塔吊租赁费费用，从而印证了原告刘X承包的建设工程应包含周转材料费(模板、钢管、扣件)、施工机械和钢筋连接，且符合建设工程“大清包”的交易习惯。被告陈X*辩称与原告刘X之间系普通劳务关系，不属于“大清包”，不能按“大清包”计价，应按劳务关系计价，与事实不符，该辩解意见本院不予采纳。关于单列的1.平整场地劳务费，一般交易习惯属于总承包施工,不应由原告刘X施工。其余单列的234.5项由实际施工人刘X施工，比较符合建设工程“大清包”交易习惯。故原告刘X主张要求被告陈X*支付此四项费用合计154420.46元，理由正当，本院予以支持。

　　综上，原告刘X与被告陈X*争议的工程造价实际为

　　XXX.51元(XXX.05元+154XXXX2046元)，被告陈X*已支付可程款为元133XXXX6707元欠XXX.51元

　　本院认为，原告刘X与被告陈X*之间的基础法律关系是双方以口头约定方式确定的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动应取得相应建筑资质，本案原、被告均不具备相应资质，且原、被告在建筑工程施工合同中，应当采用书面形式而未采用，该建设工程合同应无效。根据相关法律规定，建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格后，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。原告刘X与被告陈X*就涉案工程虽然最后没有履行交付和结算程序，但目前涉案工程已

　　投入使用较长时间，原告刘X要求被告陈X*支付所欠工程款XXX.51元及其起诉之日起利息的诉讼请求，理由正

　　当，本院予以支持。其他的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案涉及的法律事实发生在2021年1月前，系民法典施行之前，适用当时的法律、司法解释相关规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十七条、第十八条第三项《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下:

　　一、被告陈X*于本判决生效后十日内支付给原告刘X工程款XXX.51元及利息(以XXX.51元为基数，从2018年12月20日起，按照中国**银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息);

　　二、驳回原告刘X的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费23776元，由原告刘X负担5469元，被告陈X*负担18307元。鉴定费用90000元，由原告刘X负担

　　20700元，被告陈X*负担69300元。

　　如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省****市中级人民法院。

　　审判长 ***

　　审 判员 ***

　　人民陪审员 王*

　　二〇元 一九日

　　书记员王XX