原告:宁乡XX公司,住所地宁乡市玉潭街道香山社区玉潭中XX。

法定代表人:曾*,该公司董事长。

委托诉讼代理人:戴XX,XXXX律师(2019年7月15日接受委托,2020年6月16日取消委托)

委托诉讼代理人:周X,XXXX律师(2020年6月16日接受委托)

委托诉讼代理人:沈悠悠,XXXX律师。

被告:XXXX公司,住所地长沙市雨花区湘府路117号金典商务中XX1008房。

法定代表人:杨XX,该公司总经理。

委托诉讼代理人:龙XX,上海XX律师。

委托诉讼代理人:张X*,女,1990年4月10日出生,汉族,住长沙市岳麓区三环XX,该公司员工。

原告宁乡XX公司(以下简称宁乡*资公司)与被告XXXX公司(以下简称*XX公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年7月22日立案后,依法适用普通程序于2019年9月23日、2020年4月22日、6月22日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宁乡*资公司向本院提出诉讼请求:1.判令解除原、被告于2009年8月28日签订的《宁乡县东城XX园林绿化景观工程施工合同》;2.判令被告*XX公司返还超额领取的工程款886543.39元;3.判令被告*XX公司支付资金占用费447704.41元(以886543.39元为基数,按照年利率6%的标准从2011年1月27日计算至2019年6月27日,后段资金占用费按上述标准计算至实际支付之日止);4、本案诉讼费由被告*XX公司负担。事实和理由:2009年8月28日,宁乡县XX公司(现变更为原告宁乡XX公司)与被告*XX公司签订了《宁乡县东城XX园林绿化景观工程施工合同》。合同约定:1、工程承包范围:广场基础、广场砖铺装、园林绿化景观、道路绿化工程等,施工范围具体以施工图为准。2、建设规模:建设面积约为8000m33、合同中标金额XXX.58元;双方还对其他事项进行了约定。该工程于2009年9月1日开工,后因东城广场西北XX及银河路以南创业大道(宁XX)K0+600-K1+460段不具备施工条件,在完成以喇叭口广场为中心的四向部分道路及广场绿化建设后,根据实际完成情况,原、被告于2009年10月1日对已竣工部分(绿地面积3000m2,其中绿化面积1000m2)进行了验收。

工程竣工验收后,被告向原告提交了结算报告,结算送审金额为XXX.9元。宁乡县审计局政府投资审计中心委托XXXX公司进行核算审核,2012年12月30日,XXXX公司向原告送达了《关于宁乡县东城XX第三标段结算审核情况汇报的函》,审定金额为XXX.53元。但被告不认可上述审核结果,2013年5月13日,XXXX公司再次向被告送达了《关于宁乡县东城XX第三标段结算审核限时对审的函》,要求被告在2013年5月17日之前,来XXXX公司对审定案,逾期不来,视同被告弃权,将直接定案向宁乡县审计局政府投资审计中心提交报告,但被告仍未予理睬。尔后,原告多次向被告发出通知,被告一直置之不理。2015年5月12日,宁乡县财政预决算(投资)评审中心向原告发送了宁乡县东城XX建设工程第三标段的工程造价审查定案通知书,表明宁乡县东城XX建设工程第三标段审定价值为XXX.61元。另原告自2009年10月14日至2012年1月13日通过转账先后分10次向被告支付了400万元。原告认为审定价值为XXX.61元,但原告实际支付了XXX元,被告对多领取的钱应当返还。并且应当支付资金占用费,故诉至法院,请求法院依法判决。

被告*XX公司辩称:1、原告所诉的工程款属于不当得利,原告起诉支付的时间起点是2011年1月27日,所以原告的起诉已经超过了诉讼时效。2、因本案改为不当得利之诉,所以管辖法院应当是被告所在地法院,且双方合同约定是由宁乡县仲裁委员会仲裁。3、本项目的施工已经全部结束,所以原告的诉讼请求1应当得不到支持。4、原告委托XXXX公司进行审计的结果系原告单方委托出具,被告不认可该审计结果,并对原告的该行为持有异议,即使有必要进行审计,也要有被告认可的情况下才能进行审计。5、基于对原告的审计过程及审计结果的异议,我方对原告的诉讼请求2即多支付的金额不予认可。6、基于对多支付的金额的不认可,不存在资金占用事实,所以原告的诉讼请求3不予支持,即使存在多付资金占用的情形,也不是被告的单方过错,原告的主张也不予支持;而且原告的审计系原告的单方所为,不具有必然的效力,该资金占有费不予支持;而且,资金占有费的计算时间错误,不应该2011年1月27日开始计算,所以请求法院驳回原告的诉讼请求

原告宁乡*资公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据:宁乡XX公司企业登记信息、XXXX公司企业登记信息、《宁乡县东城XX园林绿化景观工程施工合同》、《园林绿化工程竣工验收表》、XXXX公司湘景册基审字(2013)第01057号XX省宁乡县东城XX园林绿化景观工程结算审核咨询报告、湘景册字(2012)第031号《关于宁乡县东城XX第三标段结算审核情况汇报的函》及宁乡县XX公司回函、湘景册函字(2013)第009号《关于宁乡县东城XX第三标段结算审核限时对审的函》《关于限期完成<东城广场园林绿化景观工程>对审的通知》和《宁乡县财政预决算(投资)评审中心工程造价审查定案通知书》2018年1月31日宁乡市国有资产经营有限公司发送的《通知》及电子邮件截图、《XXXX律师函》及送达回证、2009年10月14日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2009年10月21日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2009年11月12日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2009年12月23日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2010年2月5日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2010年2月9日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2010年9月19日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2011年1月28日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2011年6月3日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票、2012年1月13日出票的中国农业银行转账支票存根及建筑业统一发票。被告*XX公司对原告所举证据质证意见如下:证据1、2、3、4三性无异议。证据5,三性均有异议,咨询报告的相关原始材料这里面找不到,且该份咨询报告是由原告方单独申请制的,被告方并没有签字认可;该证据也达不到原告的证明目的;但该咨询报告证明我方不认可原告委托XXXX公司审计的金额证据6,三性有异议,系原告内部进行的工作衔接,属于原告的内部管理,与被告无关,对被告无约束力,该证据也能够证明被告不认可审计结果,无法证实被告收到该函。证据7,三性有异议,该函系原告单方制作,也是原告的单方意思表示,对被告无约束力。证据8,因为该证据的送达系电子邮件送达,无法证明被告已收到该通知,且该证据的通知审定金额与XXXX公司审定金额前后矛盾,其真实性存疑,达不到原告的证明目的。证据9,律师事务所函及送达回证签字的人的笔迹无法辨别,其身份也无法核实;该证据系原告方单方制作,达不到原告的证明目的。证据10-证据19,转账的事实和转账的金额无异议;但是不能证明原告方多支付金额的事实。

原告提交的证据1、2、3、4被告均无异议,本院认为其内容真实、来源合法与本案相关联,本院予以采信。对证据5、6、7,内容真实、来源合法,但无法达到原告的证明目的。对证据8、9,本院认为其内容真实、来源合法与本案相关联,本院予以采信。对证据10-19,被告对其真实性无异议,转账也是客观真实的,本院予以采信。在本案审理过程中,因双方对工程总价款无法达成一致意见,原告宁乡*资公司于2019年9月25日向本院申请对被告完成的宁乡县东城XX园林绿化景观工程第三标段项目的工程造价申请鉴定,本院依法委托XX公司进行鉴定,2020年3月30日,XX公司作出了编号为CSG0301/JD/02号工程造价鉴定意见书,经被告*XX公司申请,鉴定人楚XX出庭就工程造价鉴定意见书接受原、被告的询问。原告宁乡*资公司对鉴定意见无异议。被告*XX公司对鉴定意见书三性均持异议:1、鉴定人员并没有参与现场勘查,对现场情况毫不知情。2、在询问期间,鉴定人员对相关的计价方式、计价标准及客观事实都存在模棱两可,疑问重重等情况。3、对鉴定委托的材料,无法提供原件材料,其依据明显不符,其鉴定结论依据明显不足,所以,根据本次的庭审询问,该份鉴定意见报告无法达到原告的证明目的。对该份鉴定意见,本院认为在2020年1月15日的现场勘查记录中,原、被告双方均同意按照竣工图为鉴定依据,故XX公司基于竣工图纸出具的工程造价意见书合法有效,本院予以采信。关于被告*XX公司在开庭过程中对鉴定人询问的关于签证单002提出的疑问,XX公司书面进行了说明,因签证单002中未明确建筑垃圾是否与土方混堆,工程价款的计取存在以下两种情况:1、按湘建价建函(2015)14号文,即外运体积按总体积的3%折算为建筑垃圾外运子目,其余体积按土方外运子目执行。签证单002定额套取为100%挖渣、3%建筑垃圾外运与97%土方外运,清单总金额为113619.24元,项目总金额比《工程造价鉴定意见书(CSG0301/JD/02)》增加27274.77元;2、建筑垃圾外运体积按此清单工程量100%计取,签证单002定额套取为100%挖渣、100%建筑垃圾外运,清单总金额为258704.46元,项目总金额比《工程造价鉴定意见书(CSG0301/JD/02)》增加178299.86元。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:原宁乡县XX公司拟建的宁乡县东城XX建设工程第三标段一宁乡县东城XX园林绿化景观工程于2009年8月20日公开开标后,由被告*XX公司中标。2009年8月28日,原宁乡县XX公司(现变更为原告宁乡XX公司)与被告*XX公司签订了《宁乡县东城XX园林绿化景观工程施工合同》。合同约定:1、工程承包范围:广场基础、广场砖铺装、园林绿化景观、道路绿化工程等,施工范围具体以施工图为准。2、建设规模:建设面积约为8000m。3、合同中标金额XXX.58元。开工日期:计划于2009年9月1日开工,竣工日期:2009年10月1日总工期30天。双方未对结算事宜进行约定。工程款支付,双方约定的工程款支付方式和时间:在工程竣工验收后1个月内,发包人支付承包人工程款总额的40%。首次付款之日起到次年该日,发包人支付承包人工程款总额的30%,至第三年该日支付工程款总额的30%合同签订后,该工程于2009年9月1日开工,于2009年10月1日对已竣工部分(绿地面积3000m2,其中绿化面积1000m2)进行了验收。原告宁乡*资公司于2009年10月14日支付被告200000元,10月21日支付400000元,11月12日支付300000元,12月23日支付2000元,2010年2月5日支付XXX元,2月9日支付500000元,9月19日支付200000元,2011年1月28日支付500000元,6月3日支付100000元,2012年1月13日支付400000元,共计支付被告XXX元。原、被告在工程竣工后,对工程价款的具体数额未达成一致意见,2015年宁乡县财政预决算评审中心对被告施工工程造价评审后,审定金额为XXX.61元。被告*XX公司对该结果不予认可。因原、被告双方对工程结算价格有争议,故原告宁乡*资公司诉至本院,酿成纠纷。

本案审理过程中,原告宁乡*资公司于2019年9月25日向本院申请对被告完成的宁乡县东城XX园林绿化景观工程第三标段项目的工程造价申请鉴定,本院依法委托XX公司进行鉴定,2020年3月30日,XX公司作出了编号为CSG0301/JD/02号工程造价鉴定意见书,涉案工程价款为XXX.57元。后经过被告*XX公司申请鉴定人出庭,由原、被告双方对鉴定人进行询问,鉴定人补充对被告对鉴定意见书的签证单002提出的疑问书面进行了说明,因签证单002中未明确建筑垃圾是否与土方混堆,工程价款的计取存在以下两种情况:1、按湘建价建函(2015)14号,即外运体积按总体积的3%折算为建筑垃圾外运子目,其余体积按土方外运子目执行。签证单002定额套取为100%挖渣、3%建筑垃圾外运与97%土方外运,清单总金额为113619.24元,项目总金额比《工程造价鉴定意见书(CSG0301/JD/02)》增加27274.77元;2、建筑垃圾外运体积按此清单工程量100%计取,签证单002定额套取为100%挖渣、100%建筑垃圾外运,清单总金额为258704.46元,项目总金额比《工程造价鉴定意见书(CSG301/JD/02)》增加178299.86元

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点一,原告宁乡*资公司应当支付的工程款数额是多少?争议焦点二,原告宁乡*资公司要求被告退还多支付的工程款是否已经过了诉讼时效?争议焦点三,被告*XX公司是否应当支付原告资金占用费?

关于争议焦点一,本院认为,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。被告*XX公司通过招投标程序中标宁乡县东城XX园林绿化景观工程,并与原告签订《宁乡县东城XX园林绿化景观工程施工合同》,合法有效,系双方真实意思表示,双方均应当按照合同约定履行。原、被告双方签订合同后,被告*XX公司完成了部分合同内容,已完成工作已经验收,双方施工合同中未对结算方式进行约定,也没有约定将财评中心的审计报告作为结算的依据,双方也未自行对工程价款进行结算,故最后由原告宁乡*资公司在审理过程中申请对工程价款进行鉴定,XX公司作出了《工程造价鉴定意见书(CSG0301/JD/02)》,后又结合出庭原、被告双方的询问出具了书面的说明,此鉴定意见可以作为计算双方工程价款的依据,关于XX公司对签证单002工程价款的说明,本院认为该工程项目为园林绿化景观工程,签证单外运应当包含土方,故本院根据该说明,采纳第一种情况的计价方式,即按湘建价建函(2015)14号文,外运体积按总体积的3%折算为建筑垃圾外运子目,其余体积按土方外运子目执行。故涉案工程项目工程价款为XXX.57元+27274.77元,即XXX.34元。故被告*XX公司应当返还原告宁乡*资公司工程款606752.66元。被告*XX公司主张其完成的工程价款就是原告宁乡*资公司支付的XXX元的意见,因无相应证据支持,本院不予采纳。

关于争议焦点二,本院认为,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定,诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。工程完工之后,双方均有配合结算的义务,原告宁乡*资公司虽然已经支付了被告*XX公司XXX元工程款,但因双方并未通过双方认同的方式或合同约定的方式进行结算,原告宁乡*资公司无法确定被告*XX公司是否需要返还工程款,故原告宁乡*资公司的诉讼请求未过诉讼时效。

关于争议焦点三,被告*XX公司因占用原告宁乡*资公司多支付的工程款,而造成了原告宁乡*资公司的损失,被告对此应当承担赔偿责任。该赔偿责任以应返还金额606752.66元为本金,从2018年1月31日原告宁乡*资公司书面通知被告*XX公司对工程金额进行核查起算,至2019年8月19日,按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对原告宁乡*资公司要求解除与被告于2009年8月28日签订的《宁乡县东城XX园林绿化景观工程施工合同》,本院认为双方已经就该合同进行了履行,并且支付了价款,虽说未完全完成合同约定的内容,但是双方对已经完成的施工内容均无异议,视为对合同内容的变更,故对原告宁乡*资公司要求解除合同的诉讼请求,本院不予支持。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款之规定,判决如下:

一、被告XXXX公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁乡XX公司工程款606752.66元;

二、被告XXXX公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁乡XX公司资金占用费,以606752.66元为基数,2018年1月31日至2019年8月19日期间,

按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;

如果被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告宁乡XX公司的其他诉讼请求。

案件受理费16808元,由原告宁乡XX公司负担6808元,由被告XXXX公司负担10000元。鉴定费100000元,由被告XX*福景观建设有限

公司负担。