上诉人（原审原告）：上海XX公司，住所地上海市松江区XX。

法定代表人：宋XX，总经理。

委托诉讼代理人：冯XX，浙江XX律师。

委托诉讼代理人：杨X，浙江XX律师。

被上诉人（原审被告）：谭XX，女，1987年8月16日出生，汉族，户籍地江西省宜春市袁州区XX。

委托诉讼代理人：沈XX，上海申拓律师事务所律师。

上诉人上海XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人谭XX劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2022）沪0117民初13130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，改判支持其一审全部诉讼请求。主要事实与理由：（一）其公司解除行为合法。虽然打卡系统反馈“疑似使用虚拟定位软件打卡”，但该措辞仅是系统开发者在系统设置上对出现异常情况反馈的非绝对语言表述的谨慎性表述的设置。实际上，这种“疑似”反馈到实际情况基本上是“确定”。正常打卡不会显示经纬度信息，谭XX反馈异常的几次打卡显示经纬度信息，即表明其启动了GPS定位的方式打卡。谭XX存在虚拟打卡的主观动机，其打卡时间与实际到岗间隔较长，能满足其较长的通勤距离。依上，其公司对谭XX作出解除行为的依据确实充分，法院应综合考量用人单位的实际举证能力而依法认定。（二）《考勤管理制度》颁布实行于三方协议后，且依法向谭XX公示，可作为认定谭XX工资组成项目的依据，故而，其公司依照考核结果向谭XX发放工资并无不当，不存在差额。（三）案涉两天系安排谭XX参加培训会议，该情形不属于加班，其公司无须支付加班费。

谭XX辩称，不接受XX公司的上诉请求，该公司解除行为违法，且未足额支付工资及加班工资。

XX公司的一审诉讼请求：1.判令其公司无需支付2021年1月1日至2021年12月24日期间工资差额5,954.43元；2.判令其公司无需支付2021年2月27日、28日加班工资1,558.68元；3.判令其公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金101,700元。

一审法院认定事实：

2017年10月26日，谭XX与上海XX公司（以下简称XX公司）签订书面劳动合同，劳动合同期限为2017年10月16日至2020年10月31日，约定转正后税前月薪11,000元。2020年4月21日，XX公司与XX公司、谭XX签订劳动合同主体变更协议书，约定自2020年5月1日起，用人单位由XX公司变更为XX公司，XX公司与谭XX之间的劳动关系解除，XX公司、谭XX之间建立劳动关系；谭XX在XX公司、XX公司的工作年限将连续计算，谭XX在XX公司的既有工作年限由XX公司承继，XX公司无需支付谭XX经济补偿；谭XX的工资、岗位、工作时间、工作地点、福利待遇等不发生变更。

2021年10月9日，XX公司、谭XX签订书面劳动合同，期限为2020年11月1日至2023年12月31日。劳动合同第五条第1点约定：甲方（XX公司）按照乙方（谭XX）工作岗位制定乙方的工作报酬标准，乙方的基本工资见《录取通知书》。

XX公司实行钉钉考勤，在距离办公场所一定距离内均可打卡。谭XX2021年11月11日9:00打卡，实际10:13到公司。2021年11月11日19:35打卡，实际16:53离开公司。谭XX2021年11月19日9:03打卡，实际9:32到公司。XX公司按照旷工扣发XX公司2021年11月11日、19日工资共计821.82元。XX公司提供的钉钉考勤记录表显示，2021年11月11日09：00时有三次打卡记录，其中两次打卡结果显示为“打卡无效：公司不允许使用虚拟定位软件。为防止信息被窃取，请卸载虚拟定位软件”，异常打卡原因为“疑似使用虚拟定位软件打卡”，另一次打卡结果正常。2021年11月11日19:34分两次打卡结果亦显示打卡无效，原因同样为疑似使用虚拟定位软件打卡，19:35分打卡结果正常。2021年11月19日09:03打卡三次，两次无效，原因同上，一次正常。谭XX解释11月11日上午在楼下打卡后接了电话，下午是因为孩子学校的事先走了，后来又折回来打卡，19日是堵车，早上迟到了。

2021年12月24日，XX公司出具解除劳动合同通知书，该通知书载明：谭XX2021年11月考勤出现异常打卡情况，钉钉系统显示2021年11月11日（上午上班打卡及下午下班打卡）、19日（上午上班打卡）的打卡是使用虚拟定位软件打卡；根据《劳动合同书》及《XX通讯考勤管理制度2019版》的规定，已严重违反相关规定；故XX公司决定于2021年12月24日与谭XX解除劳动合同。XX通讯考勤管理制度4.3.1条规定：员工上下班须亲自打卡，任何人不得委托他人或代理他人打卡，如有违反，委托人及代理人被视同严重违反公司规定，按过失性辞退处理。XX公司依据上述条款解除劳动合同。

2021年2月27日、28日，XX公司发出关于召开XX控股集团“家.生活”战略第二阶段战略内部宣讲会的通知，谭XX参会。会议时间为2021年2月27日至28日，上午10:00-12:00，下午14:00-18:00。XX通讯考勤管理制度5.5.2.2规定：讲师和学员参与的培训在标准工作时间之外举办的，不认定为加班。

XX通讯考勤管理制度5.1.10规定，本制度中的当月薪资标准指实际固定工资部分与当月实际绩效工资之和，当月实际绩效工资指对绩效工资基数按当月绩效系数核算后的绩效工资。双方确认2019年7月起谭XX每月工资中会有一定扣款，一审中，XX公司提供了考核方案，称实际工资包含了基本工资和绩效工资，每月会进行绩效考核，考核是根据业绩指标，由部门领导上报。谭XX不认可上述考核方案，表示确实每个月都会有扣款，但鉴于还在公司工作，故也不敢问原因。双方确认2021年1月1日至2021年12月24日中扣除工资总额为5,954.43元。

2022年2月7日，谭XX向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、XX公司支付2021年1月1日至2021年12月24日期间工资差额5,954.43元；二、XX公司支付2021年度未休年休假工资10,131.03元；三、XX公司支付2021年2月27日、28日休息日加班工资1,558.68元；四、XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金101,700元。2022年7月22日，该仲裁委员会以松劳人仲（2022）办字第531号裁决书，裁决：1.XX公司支付谭XX2021年1月1日至2021年12月24日工资差额5,954.43元；2.XX公司支付谭XX2021度应休未休年休假工资9,351.72元；3.1.XX公司支付谭XX2021年2月27日、28日加班工资1,558.68元；4.违法解除劳动合同赔偿金101,700元。裁决后，XX公司不服，起诉至法院。

一审法院认为，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，XX公司以谭XX使用虚拟定位软件打卡违反了考勤管理制度规定为由解除双方劳动合同。对于谭XX是否使用虚拟软件打卡，XX公司提供了考勤记录表，但该表中异常打卡原因仅为疑似使用虚拟定位软件打卡。对于是否确实使用虚拟定位软件，XX公司并未提供相关证据，且三天的异常打卡中，有一次打卡结果为正常。庭审后法庭咨询了客服，客服表示若手机安装修改定位的软件或开启了地点模拟功能，也有导致异常考勤记录。故XX公司仅凭考勤记录表认定谭XX使用虚拟打卡软件依据不足，属违法解除，应当支付赔偿金。对于赔偿金的金额，根据谭XX的工资，其按11,300元计算赔偿金101,700元并无不当，予以确认。

对于XX公司主张的2021年1月1日至2021年12月24日期间工资差额，XX公司发出的录用通知可知谭XX工资并无组成部分，劳动合同主体变更协议书中也明确谭XX工资不发生变更。现XX公司没有证据能够证明双方对工资结构重新进行过约定，XX公司提供的绩效考核表上也无谭XX签字，难以证明谭XX知晓且认同该考核结果。虽然考勤管理制度中有绩效考核的约定，但该制度实际与劳动合同约定内容不一致，劳动者可以优先适用劳动合同约定。故XX公司绩效考核为由扣除谭XX工资缺乏依据，鉴于双方对扣除金额5,954.43元无异议，故予以确认。

对于谭XX2021年2月27日、28日加班工资，XX公司的考勤管理制度规定不属于加班，但该活动系XX公司安排，且在法定工作时间之外，与XX公司工作相关，故不认为系加班显属不合理，XX公司应当支付相应加班工资。鉴于XX公司对加班工资金额1,558.68元金额无异议，故予以确认。

对于仲裁裁决的2021度应休未休年休假工资9,351.72元，双方均未提起仲裁，视为接受该项裁决，故予以确认。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院于2023年3月13日判决：一、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付谭XX违法解除劳动合同赔偿金101,700元；二、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付谭XX2021年1月1日至2021年12月24日工资差额5,954.43元；三、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付谭XX2021年2月27日、28日加班工资1,558.68元；四、上海XX公司于判决生效之日起十日内支付谭XX2021度应休未休年休假工资9,351.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海XX公司负担。

经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，XX公司于一审中提供的谭XX绩效考核表中“填表人”“审核人”“总经理”均为空白，谭XX对该组证据不予认可，表示系该公司单方制作。

本院认为，本案争议焦点为：（一）解除行为是否合法有据；（二）工资差额及加班工资应否支付。

关于争议焦点一，根据查明事实，XX公司实行“钉钉考勤”，在距离办公场所一定距离内均可打卡。虽然案涉打卡结果存疑，但XX公司对谭XX存在使用虚拟定位软件打卡的违纪行为系事实推定，所提供的证据尚难形成盖然性认定，本院难以采信。退而言之，即便推定谭XX存在上述行为，但因解除劳动合同系用人单位对劳动者作出的最严厉惩戒方式，应审慎为之。就本案而言，一则，该种违纪行为并不与XX公司规章制度中可予解除劳动合同的“委托他人或代理他人打卡”一致。二则，劳动报酬系劳动者提供劳动的对价，对之扣发应合法有据。谭XX于案涉打卡异常的两日实际提供了相应时长的劳动，有权主张对应时长的工资。然XX公司按照旷工将两日工资全额扣除，即在扣减存疑时长的工资外，又扣除了相应劳动对价。实际上，XX公司全额扣除工资的处理已对谭XX打卡异常行为进行了惩戒。在该惩戒之外，该公司又行更为严厉的惩戒措施，则过于严苛。综上，一审法院认定XX公司解除行为违法，并无不当，本院予以认同。

关于争议焦点二，就绩效工资差额，根据本院另查明事实，在谭XX否认的情况下，XX公司并未提供充分证据证明其公司已对谭XX进行公允有据的考核并告知结果，应承担举证不能的不利后果。一审法院判令XX公司应补足工资差额，并无不当，本院予以认同。关于加班工资，规章制度中关于标准工作时间之外的培训不属加班的规定，免除了XX公司作为用人单位支付加班工资的法定责任，应属无效，爱优威据此主张不予支付案涉两日的加班工资，缺乏依据，本院难以采纳。

关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院予以认同，不再赘述。

综上所述，XX公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上海XX公司负担。

本判决为终审判决。