成安县院一部刑不诉（2021）z9号

一、案情简介

1.诈骗罪：2017年11月至2019年4月，被告人甲与被害人乙一起供职于XX公司。2018年7月6日，被告人甲通过微信与乙聊天时提到其需要买房借乙人民币100万元用于验资，以购房借款为由骗取乙的信任，因乙没有宽裕资金便安排丙向甲XX银行账户转款人民币100万元。当时被告人甲承诺打借条，但一直未打借条。后乙让被告人出具借条，甲推脱其老房子变卖后就还钱仍不打借条。2019年2月份，被告人甲对乙称再借人民币  80万元称再借人民币80万元补交房款，等老房子变卖后再两次借款共计人民币180万元一并归还。乙处于信任甲，又安排丁向甲XX银行账户转款人民币80万元。2019年4月份，被告人甲无故不到XX公司上班，乙多次联系甲未果。2019年7月3日，被告人甲在某法院因民间借贷被起诉。同年8月5日，某法院开庭，被告人甲当庭否认人民币180万元借款，而是XX公司给其的招商奖励，并当庭出具了盖有XX公司公章的奖励政策和奖励确认书，被告人甲虚构奖励政策的事实并伪造奖励政策和奖励确认书，将人民币180万元非法占为己有。

2：职务侵占罪2018年11月至2019年5月，被告人甲担任XX公司的副总经理期间，负责XX公司名下某菜市场的招商工作时，利用主管菜市场招商工作的职务便利，将某菜市场以低价租赁给其本人实际控制的B公司，随后再以高价出租给商贩，伙同他人（另案处理）等人侵占XX公司租赁收益45.815万元。

二、办案过程

（一）从羁押到释放，诉讼流程历时721天

该案当事人于2019年10月10日被刑事拘留，同年10月11日被监视居住，同年10月24日再次被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。

2020年6月日，检察机关以诈骗罪、职务侵占罪提起公诉。

一审法院审查后认为，其行为已构成诈骗罪，但是由于甲不是该市场管理服务有限公司的法定代人员，XX公司与该市场管理服务有限公司签订的租赁合同时市场交易的行为，属民事范畴，故指控职务侵占罪事实不清、证据不足。2020年12月28日以诈骗罪判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金10万元。

一审判决后，甲不服上诉，二审法院于2021年4月8日以事实不清、证据不足为由裁定撤销一审判决、发回重审。

案件发回重审后，辩护人继续申请管辖问题，后一审法院经过上级法院研究，后指定到异地管辖。

改变管辖后，一审法院将卷X退回原检察机关，原检察机关将案卷移动至新指定地方检察机关，辩护人及时跟踪沟通，最终于2021年9月30日作出不起诉决定，当事人无罪释放！

重视电子证据，发现案件事实真相

案件移送检察院，已经二退回来后，才委托我们。当律师去往检察院阅卷时，发现有大量电子证据，在律师沟通阅卷时，才发现该电子证据还没有开封，也就证明检察官根本就没有看过。回来后我们自己查阅电子证据，发现当事人跟被害人有非常多的聊天记录，一开始关系非常好。微信聊天记录证实：在乙的提议和劝说下，甲决定购买商品房。因乙多次提出可以借款给甲，故甲决定买房后，在微信上给乙打了一个简单的借条，然后借款100万元用于验资。因此本案中公安机关起诉意见书、检察机关起诉书、一审法院判决书中确认的“以购房借款为由骗取乙的信任”是完全不存在的，严重无视客观证据，有罪推定。

仔细核查每一秒搜查视频，发现被掩盖的关键证据

本案中，我们申请了侦查人员出庭作证，主要目的是解释为什么存在“两次刑事拘留”，为什么“随意监视居住”，是否存在“刑讯逼供”，但在询问搜查过程时，却有了意外发现。侦查人员为了证明自己搜查合法，主动说出有全程录像，而这个之前我们是不知道的。于是立马申请法庭调取，此时已经临近中午休庭时间，法官答应下午开庭会让检察院将搜查光盘带过来。下午一入法庭，法官就将搜查光盘给了我们，很多很细，我们整整看了两个小时。时间漫长，法官、检察官、被告人、诉讼代理人都还等着继续开庭，但是我们顶住压力，不放过任何一个细节，在最后五分钟发现了关键证据——另一份奖励政策，而这份奖励政策我们在上午庭审中提交了复印件（从当事人家属处获得），当时检察官和诉讼代理人一口咬定是虚假证据，被告人年薪很高绝不可能有任何额外奖励。而搜查视频中这份奖励政策盖着红章，跟我们提交复印件一字不差，但是却没有在扣押清单中，也没有移送法院。

而至此就彻底撕开了公安机关“隐匿证据”的大口子，因为在询问侦查人员中：

辩护人：搜查所有的证据都跟案件有关吗

侦查人员：都与案件有关，我们都有扣押清单

辩护人：搜查的所有证据是否都移送法庭

侦查人员：都已经移送

辩护人：如果搜查的东西与案件无关，应当怎么处理

侦查人员：......（还没等侦查人员回答，公诉人就抗议“鉴于侦查人员已经回答搜查的所有证据都跟案件有关，且已移送法庭。故辩护人此发问没有必要”）

通过观看搜查视频，跟案件紧密相关的奖励政策，已经被搜查，但是没有移送到法庭。那么据此，被告人所陈述的本案奖励政策和确认书都是原件，都已经被公安机关扣押，可信度很高，而公安机关对此无法解释，隐匿证据昭然若揭。

敢于对鉴定意见说“不”

本案中使用侦查机关中办案人的手写材料来证明本案中的一个非常关键的问题，辩护人认为鉴定过程已经构成实体违法。另外在证实奖励政策确认书上“甲”署名字迹形成时间这一待证事实上，西南政法大学司法鉴定中心第一份鉴定意见记载“在对检材字迹1的同一性鉴定意见进行质证前，本中心暂不实施检材字迹1 形成时间鉴定“”。而在“补鉴”中，并无已经对检材字迹1的同一性进行了鉴定的说明，也没有提到对其质证以及由谁质证，质证的过程如何，而直接作出了鉴定意见，前后存在矛盾。在证实奖励政策确认书上印文时间的问题上，“补鉴”仍然存在上述问题。

（五）法检上下四部门无缝沟通，落实最后阶段责任单位

案件改变管辖后，我们及时跟踪，第一时间与新检察机关的办案人沟通，发现遇到了新的程序阻碍。该办案人认为案件属于在审判阶段发回重审，故案件属于审判阶段，跟检察机关没有关系，他们甚至不需要重新制作起诉书，直接引用原检察机关起诉书将案件送到法院。如果真照此程序走下去，当事人被羁押的时间又可能延长好几个月，我们和家属心急如焚，跟办案人密切沟通，但是没有多大改观，说是已经把卷X送到法院，让法院先看看了......看来大家都知道：这个案子既然在返回重审阶段管辖，一定特殊，牵涉众多，谁也不想粘上......

我们看检察机关沟通遇到阻力，觉得很有必要去法院沟通，打一场“阻击战”。好在法院还比较人性化，接待了我们。我们将案件一审、二审的经过，如何发挥重审，如何改变管辖，隐匿的证据是什么，以及案件背后的因素都一一道来，让法官意识到，这就是个无罪案件，不要轻易接住这个别人踢来的大皮球、扔来的大黑锅，法官听清楚了，当场表态：这个案件上级法院没有给我们提前交代，我们也不可能用原来区县的起诉书，不可能贸然受理这个案件，一定认真研究。

从法院出来后，我们仍然不放心，又去了上级法院和检察院，希望能够指导下级部门正确处理此程序问题，不要犯程序性错误，更不要在改变管辖后，莫名背上一个无罪案件的压力。最后检察机关答复我们，要上会研究决定是否起诉，由此证明反复沟通打的几场阻击战还是很有效果的。

虽然我们内心对于案件的不起诉很有信心，但是经过了这么长时间，我们也不敢盲目自信.......时间越是临近，我们越是紧张，家属刚开始还让我们催着问，后来也不敢催了，大家都是顶着巨大的压力，等着最后的消息！2021年9月30日上午，承办检察官联系我们，决定不起诉，让家属来接人！我当时都不敢相信了，家属知道后更是崩溃大哭，所有的压力、所有的痛苦、所有的期待都在那一刻释放了，那种感觉是如此强烈，让人终身难忘！让我深刻体会到“正义虽然会迟到，但绝不会缺席”！！！

三、辩护思路

一、微信聊天记录证实：在乙的提议和劝说下，甲决定购买商品房。因乙多次提出可以借款给甲，故甲决定买房后，在微信上给乙打了一个简单的借条，然后借款100万元用于验资。

二、银行流水证实，甲将乙处借到的180万元用于购买商品房。

三、“招商奖励政策”的基本情况：本案客观证据显示，XX公司及乙与甲之间共涉及两种招商奖励政策。

辩护人认为通过庭审调查，可以证实以下事实：

1、XX公司及乙对甲做出奖励招商项目10%奖励的事实是客观存在的。

2、大名县公安局存在藏匿证据不移送的事实是客观存在的。

3、大名县检察院对大名公安局违法行为的纵容是客观存在的。

4、大名县法院在审理本案过程中，对侦查人员百般袒护、对存在违法侦查情形视而不见、对辩护人的合法合理要求置之不理。

四、关于涉及奖励证据的书证是否为甲伪造的情况

第一上述证据不能证实甲伪造招商奖励证据一事，第二，公安机关提供的证据中仅证实盖章的时间是发生在借款之前（年月日）既不能证实该印章就是甲所盖，也不能证实为何仅仅一个盖章行为就可以认定甲具有非法占有的故意。

五、关于确认甲有无“非法占有公私财物故意”

结合本案从被害人陈述到证人证言一直到打款网银记录都能客观的证实甲向乙借款买房的事实，在天津河北区人民法院，在民事诉讼中，甲拿出奖励确认书，把180万的借款变成是公司对其个人的奖励，再次印证了本院起诉书指控的民事变刑事案件事实过程。

四、办案结果

羁押721天，最终于2021年9月30日作出不起诉决定，当事人无罪释放！