范XX非法吸收公众存款一审刑事判决书

上海市普陀区人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）沪0107刑初594号

公诉机关上海市普陀区人民检察院。

被告人范XX(XXXXXXXXXXXXXXXXXX)，男，1961年4月4日生，汉族，住上海市普陀区。

辩护人占永杰、孙X，上海市XX律师。

上海市普陀区人民检察院以沪普检金融刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人范XX犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员张XX出庭支持公诉。被告人范XX及其辩护人占永杰、孙X到庭参加诉讼。在审理过程中，上海市普陀区人民检察院申请延期审理二次，因发生不能抗拒的原因，本案于2020年4月16日中止审理，后于2020年8月12日恢复审理。现已审理终结。

上海市普陀区人民检察院指控：2009年5月，被告人范XX成立上海XX公司(以下称“XX公司”)，注册地在本市普陀区XXXXX号XXX室，实际经营地在本市普陀区东新XXXXX弄XXX号XXX室。自2009年5月起，XX公司在未经相关国家金融部门批准的情况下，通过业务员采用向社会公开宣传、承诺高息回报等方式，与投资人签订《委托投资代理协议书》，向社会不特定公众吸收存款。

经上海XX公司司法审计，2009年5月至2018年10月，上海XX公司先后与71人签订170份《委托投资代理协议书》，协议金额共计4700余万元(以下币种同)，实际收款共计人民币4800余万元，尚有本金3300余万元未兑付。

2018年10月24日，被告人范XX在明知有人报警情况下留在本市普陀区东新XXXXX弄XXX号等候，后被民警带所，到案后如实供述上述犯罪事实。

为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读或出示了证人严某某、陈XX、葛XX等的证言，投资人自书材料、投资明细、《委托投资代理协议书》、《全程投资管理及债权本息全额回购承诺书》、《投资管理业务投资人收益说明书》、银行交易明细、转账凭证等，营业执照、档案机读材料、公司章程等，上海XX公司司法会计鉴定意见书，刑事判决书，户籍资料、抓获经过、工作情况等证据。

公诉机关认为，被告人范XX违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人范XX在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十条的规定，应当实行数罪并罚。被告人范XX主动到案并如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。建议判处被告人范XX四年以上七年以下有期徒刑，并处人民币五万以上三十万以下罚金。

庭审中，被告人范XX对指控的事实及罪名没有异议。

辩护人提出：1.被告人范XX系自首、认罪悔罪态度较好；2.司法鉴定意见书中存在合同与银行流水无法一一对应、可能存在重复计算等情况，应在现有审计基础上扣除1300余万元，同时，也存在漏算已兑付金额的情况；3.九名业务员应作为共犯处理，从九名业务员处吸收的金额1000余万元应从吸收金额中扣除；4.被告人范XX将XX公司吸收的1400万元投入XX公司，而范已因XX公司被判决犯非法吸收公众存款罪，故该1400万元应依据“一事不再罚”原则扣除，或者在量刑时予以从轻。

经审理查明：2009年5月，被告人范XX成立上海XX公司，注册地在本市普陀区XXXXX号XXX室，实际经营地在本市普陀区东新XXXXX弄XXX号XXX室。自2009年5月起，XX公司在未经相关国家金融部门批准的情况下，通过业务员采用向社会公开宣传、承诺高息回报等方式，与投资人签订《委托投资代理协议书》，向社会不特定公众吸收存款。

经上海XX公司司法审计，2009年5月至2018年10月，上海XX公司先后与71人签订170份《委托投资代理协议书》，协议金额共计4700余万元，实际收款共计4800余万元，尚有本金3300余万元未兑付。

2018年10月24日，被告人范XX在明知有人报警情况下等候民警到场，到案后如实供述上述犯罪事实。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：

1.证人王XX、李XX、李XX等的证言，证实各投资人通过中国XX公司销售员介绍知道了XX公司，并通过口头介绍了解到该公司是做小额抵押贷款的，业务员称在XX公司投资可以获得年化10-12%的利息，并称绝对可靠。投资人和XX公司签署了《委托投资代理协议书》，上面注明了投资金额、期限、返息利润等内容。

2.证人陈XX的证言，证实其从2009年开始在XX公司做业务员，范XX是XX公司法定代表人及实际经营人。XX公司在2009年开始时是做房屋抵押的，2014年开始做一些项目投资。其和其他几个业务员做的就是筹措资金，投资者的投资期限在3个月至18个月不等，12个月的利息是年化率12%，18个月的利息是年化率12.6%，期限到后本金一起还给投资者。客户将资金转入其个人银行卡，其转入范XX的个人银行卡；佣金和利息是范打入其银行卡后，其再将利息转给客户。

3.证人葛XX的证言，证实其从2009年开始在XX公司做业务员，范XX是XX公司法定代表人及实际经营人。XX公司在2009年开始时是做房屋抵押的，2014年开始做一些项目投资。其和其他几个业务员做的就是筹措资金，投资者的投资期限在3个月至18个月不等，12个月的利息是年化率11.4%(每月领取利息)、12%(年底一次性领取)，18个月的利息是年化率12.6%，期限到后本金一起还给投资者。客户将资金转入其个人银行卡，其转入范XX的个人银行卡；佣金和利息是范打入其银行卡后，其再将利息转给客户。到后期，范XX会和客户直接联系，投资的资金直接打给范XX的账户上。

4.证人严某某的证言，证实其受XX公司投资人陈XX等人委托控告该公司涉嫌非法吸收公众存款罪，陈XX等人于2014年2月开始投资该公司，总共投资了4676万元，钱转入公司法人范XX的个人账户，该公司拿了投资人的钱用于借贷等投资，承诺年化率为12.6%，现在投资人无法取回本金和利息。

5.投资人自书材料、投资明细、委托投资代理协议书、上海XX公司全程投资管理及债权本息全额回购承诺函、投资管理业务投资人收益说明书、银行交易明细、转账凭证、微信聊天记录等材料，证实各投资人的投资情况。

6.上海XX公司司法鉴定意见书、司法会计补充鉴定意见书及情况说明，证实2009年5月至2018年10月，上海XX公司先后与陈XX等71人签订170份《委托投资代理协议书》，协议金额共计47,140,000元，实际收款48,198,400元。其中，陈XX已收回本金，另有70名投资人共计支付48,098,400元，已收回15,067,134.04元，尚有33,031,265.96元本金未收回。在提供的材料中，虽有部分投资人未提供合同，但有相应的转账凭证以及收返款凭证；由于存在合同被多次续签，金额不断增加或减少以及业务员代付的情况，导致最后签订的合同对应的交易金额与银行流水无法一一匹配；业务员将收取的投资款及本人投资款合并后转至范XX账户，同样存在续签等情况，致使实际交易金额与银行流水无法一一对应，根据提供的银行流水显示，业务员及其名下客户转至范XX账户的资金大于最终认定的投资金额。

7.档案机读材料、公司章程等工商登记资料，证实XX公司的工商登记情况。

8.抓获经过、上海市公安局普陀分局东新路派出所出具的工作情况、上海市公安局案(事)件接报回执单、被告人范XX的供述，证实被告人范XX的到案情况。

9.常住人口基本信息、刑事判决书，证实被告人范XX的基本身份信息及前科情况。

10.被告人范XX的供述，证实XX公司于2009年5月19日注册成立，其系公司法定代表人及实际控制人。最开始公司是做抵押放款的，也做过一段时间的房屋中介，公司从300万的资金一点点滚到了1000万左右资金，后来房地产不景气，其就渐渐改做投资，结果就亏掉了。2015年投资上海XX公司1400万元，该公司法定代表人许XX因为非法吸收公众存款罪被长宁法院判决了，1400万元算是坏掉了；2016年投资嘉兴XX公司的“嘉兴名品城”项目1600万元，经嘉兴市南湖区人民法院调解对方需归还其2000余万，但对方还没有还。用于投资的3000余万元都是XX公司通过业务员招揽客户投资进来的钱。其手下的业务员有周XX、陆XX、杨XX、葛XX、王XX、李XX、柴XX、陈XX、葛XX，这些业务员按照业绩发放佣金、年终奖，过年、过节等会发一些钱，每年会组织出去旅游一次。周XX等人开发的客户都是他们以前保险公司的客户。公司会和客户签署《委托投资代理协议书》上面会注明投资金额、投资期限以及返息比例。投资者的期限分12个月和18个月两种，12个月的分为每个月拿利息到期还本金(年化12%利息)和到12个月一起拿本息两种情况(年化12.6%利息)；18个月的每个月拿利息，到期再还本金(年化13.2%利息)。客户投资的钱均转入其个人名下的工商银行卡里，因曾经有人建议其不要使用公司账户，以规避“非吸”风险。

上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

针对控辩双方的争议焦点，本院分别评析如下：

1.关于九名业务员的金额是否从范XX的犯罪金额中扣除的问题。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；(三)向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。……”辩护人的该辩护意见与此规定相悖，故不予采纳。

2.关于范XX前罪是否与本罪重复计算的问题。

辩护人提出被告人范XX因XX公司非法吸收公众存款被判处有期徒刑三年六个月，范XX将XX公司非法吸收的资金投资至XX公司，故应扣除投资款1400万元，否则涉及重复计算问题。本院认为，范XX将投资款投入XX公司之行为本身并非是非法吸收公众存款罪的犯罪行为，其参与共同经营并实际掌控XX公司之行为方为非法吸收公众存款罪的犯罪行为。前罪与本案之间就行为论是相互独立的，不可混为一谈，因而不存在重复计算的问题，对辩护人的该辩护意见不予采纳。

3.关于辩护人对司法鉴定意见书所提出的异议。

司法会计中心出具的情况说明已经将辩护人所提出的异议进行了回应，前述证据中已经详细列明，不再赘述，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。

结合上述分析，本院认为，被告人范XX违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人范XX主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人范XX在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法予以数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于被告人系自首，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告人范XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；连同前罪判处的有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2025年4月23日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　董XX

审　判　员　　薛依斯

人民陪审员　　还　静

二〇二〇年九月十六日

书　记　员　　詹　琪

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

……。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

……

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。