四川省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2015）川刑终字第121号

抗诉机关（原公诉机关）四川省成都市人民检察院。

上诉人（原审被告人）**，男，1972年12月25日出生，汉族。1997年5月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，2000年11月26日刑满释放。2014年5月29日因本案被刑事拘留，同年7月3日逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。

辩护人**，四川XX律师。

四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人**犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年1月4日作出（2014）成刑初字第290号刑事判决。宣判后，四川省成都市人民检察院以一审判决认定事实错误、量刑不当为由提出抗诉，原审被告人**亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员王金凤出庭履行职务，原审被告人**及其辩护人**到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。

四川省成都市中级人民法院判决认定，2013年8月20日左右，被告人**通过**（另处）向**（另处）购买毒品冰毒，**在广东省东莞市备好冰毒后，与**和**一同驾车，于8月23日抵达成都市新都区与**进行交易。**以7万元的价格向**购买冰毒500克。交易完成后，**、**和**携带剩余毒品返回广东省东莞市时，在成都市青白江区成青XX被执勤民警挡获。民警从该车上共查获含有甲基苯丙胺成分的晶体净重998.62克，以及大量现金和吸毒工具等物品。

2014年5月28日，**在成都市新都区清流XX一茶楼内被挡获，民警当场从其身上查获含甲基苯丙胺成分的固体净重3.88克和含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的片剂净重7.11克。

认定上述事实并经庭审举证、质证的指控证据有：

（一）物证、书证

1.受案登记表、立案决定书、到案经过等。证实本案的来源及被告人**到案的经过。

2.检查笔录、称量笔录、扣押物品清单。证实：（1）民警挡获**时，从其右边裤包中搜出用透明塑料封口袋包装的白色晶体两包，分别净重2.06克、1.82克；用蓝色塑料封口袋包装的红色圆形药片一包，净重7.11克；以及黑色手机一部。（2）民警挡获**等人时，在其驾驶汽车的后备箱内查获现金450010元，一个印有“中国茗茶凤凰单枞”的塑料袋，该塑料袋内有透明塑料封口袋包装的白色晶体一包，净重96.6克，印有“绿茶”字样的塑料密封袋包装的白色晶体二包，分别净重499.8克、399.1克；在**随身携带的包内查获先进80047元。上述物品均扣押在案。

3.现场检测报告书。载明**的尿液经检测，甲基安非他命呈阳性，证实其系吸毒人员。

4.四川省新都县人民法院（1997）新刑初字第94号刑事判决书及释放证明书。证实**因犯盗窃罪，于1997年5月14日被判处有期徒刑五年，2000年11月26日刑满释放。

5.户籍信息。证实被告人**年龄、出生地等基本信息。

6.成都市公安局青白江区分局出具的情况说明。证实**提供的其于2013年6、7月的一天在成都龙潭XX附近一个叫“阿兵”的人住处，看见“阿兵”与“汤二哥”及一外地口音的男子交易毒品。因**无法提供上述人员的必要情况及交易的具体地点，无法核实上述情况。

（二）证人证言

1.证人**的证言。证实2013年8月20日上午，**给**打电话，说要2000克冰毒。**花11万元在“眼镜”处买了2000克冰毒，并于当天下午2点多与**和**某驾车前往成都。途中，三人在**的老家达县玩了两天，23号晚上在成都市新都区**的暂住房内与**进行交易。但**说只要1000克，付了7万元，说剩下的钱之后打给**。然后**带着没卖出去的冰毒回东莞，在路上被民警挡获。民警在车辆后备箱内查获45万元现金和900多克冰毒，在车子后排的挎包内查获7万元现金。

2.证人**的证言及辨认笔录。证实2013年8月17号左右，**问**是否能买到麻古，**就给**打电话，**说有，但是要等两三天才拿得到。另外，**说东莞这边的冰毒不错，想找**买点冰毒，双方可以拿冰毒换麻古，按照1千克冰毒换1万颗麻古的方式换，如果**看不上**的麻古，**就以15万元或16万元一千克的价格向**买冰毒。**表示同意。8月20日下午，**在东莞市一旅馆取到冰毒后，与**和**某一同驾车开往成都，中途**说要先去达州办点事，21日下午到达州，23日到达成都市新都区清流XX**的家中。当时屋里还有另外两个人，应该是**的“小弟”，**、**和**某进屋后，**就拿出麻古给**等人吸，因认为质量不好，**等人就没有买**的麻古。然后**从他的背包中拿出一小袋冰毒，大概二三克的样子，给大家吸食，**吸了后觉得冰毒质量不错，就决定要买。然后大家就继续吸毒，又隔了一会儿，**对**说要走了，这句话的意思是让**付钱。因为**在吸食冰毒，所以不知道什么时候**已经把他带来的冰毒交给了**。**从包里拿了5万多元出来，他又让他的“小弟”出去找了两万多元回来，加起来约七八万给了**。**看了钱说不够，这些钱只够买半条，他刚才拿给**的冰毒不止半条，有两袋。**说他以为那就是半条，这时**从**的另外一间屋里拿出一个袋子，就是警察从**车上查到的那个袋子，这时**才知道**都已经把冰毒交给**了，**从袋子里拿出了一袋用蓝色胶纸包着的冰毒交给了**，告诉他这是半条，就是500克，然后拿着剩下的冰毒就驾车离开了。后在成青XX上被挡获。**不知道**从东莞出发时带了多少冰毒。**听说，**每次到达县都会给达县的人带海洛因，8月21日晚上**在宾馆里听到**给一个人打电话，让对方把钱准备好，他马上就过去，打完电话后，**就出去了，**猜测可能是去卖海洛因给对方了。平时**出门时一般就带一两万元在身上，所以警察在车上查到的四十多万现金应该是**卖海洛因的钱。**辨认出**。

3.证人**某的证言及辨认笔录。证实2013年8月20左右，**、**与**某一同驾车从东莞出发，21日到达县后住了两晚，23号中午离开达县，到达成都市新都区，找到了**。聊天过程中，**往桌上放了几捆百元大钞，估计可能有好几万的样子，说“钱不够”，并马上让他的一个小兄弟出去找钱，等钱回来以后，**说“就这么多了，不够也就这样了。”**说“哥们儿，我在广东那边也还欠着帐呢，货都到了，如果钱不够，我回去也不好交代。”这时，**在桌上摆出一个月饼盒子，打开里面是两大袋茶叶包装袋。然后，**某、**、**和**一起吸毒，后来就离开了，**某看见**收了一袋茶叶包装后，剩下的由**带走了，**拿出的那几捆钱被**装进包里带走了。后来在路上就被警察挡获了。**某辨认出**。

（三）被告人供述

被告人**的供述。证实：（1）从其身上查获的麻古和冰毒是其花1300元在清流从一彝族人处购买用于自己吸食的。（2）2013年的一天，**和另外一男一女在清流XX38栋**的租住房见面，**以1万元的价格从**处购买了50克冰毒用于自己吸食。**辨认出8号照片可能是**。

（四）鉴定意见

成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字（2013）10142号、（2014）8355号检验报告证实，从**身上查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从**车辆后备箱内查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。

原判认为，被告人**违反国家对毒品的管制规定，购买含甲基苯丙胺成分的毒品500克用于贩卖以及持有含甲基苯丙胺成分的毒品10.99克的行为，分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人**犯数罪，应数罪并罚。对于**购买的500克含甲基苯丙胺成分的毒品未在案，数量可能存在误差以及**本人吸食毒品的情节，量刑时综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第五十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：一、被告人**犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、对扣押在案的毒品、手机等物品均予以没收。

四川省成都市人民检察院抗诉提出，一审判决认定事实错误，被告人**以贩卖为目的，向**、**购买甲基苯丙胺的数量为1000克，而非一审判决认定的500克。理由如下：1.**仅第一次在侦查机关的供述称双方交易毒品数量为500克，后多次稳定供述为1000克，且与**供述交易毒品的数量和查获剩余毒品数量吻合，因此，应以**在看守所和当庭的供述为准，而不应简单地采信其第一次在侦查机关所作的无其他证据印证的供述内容。2.**、**的多次供述能够印证该二人与**约定准备在当天进行2000克的甲基苯丙胺交易，因**未筹集足够的毒资，故其当场暂支付7万元给**购买其中1000克，剩余的尾款另行支付，以上**从**处购买甲基苯丙胺的数量和筹集毒资的行为，另有证人**某的证言能够印证。3.从包装袋上分析毒品的数量。依据检查笔录、扣押物品清单和指认照片等证据能够证实，挡获**、**时从二人乘坐的轿车后备箱查获一袋印有“凤凰单枞”字样大号茶叶袋，该大号茶叶袋里面有两包印有“绿茶”字样的茶叶袋和一包透明塑料袋，里面分中坚力量装有重量为499.8克、399.1克和96.6克的白色晶体。根据**某的证言当天**拿出两袋印有“凤凰单枞”字样大号茶叶袋，因**钱不够，当天只交易了其中一袋。根据**某对两袋毒品包装、大小的描述，两袋毒品数量基本一致，各约1000克。4.同案犯**、**被控贩卖、运输毒品一案中，已经四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第235号刑事判决确认**当天购买毒品的数量为1000克，而本案判决基于同一事实认定为500克，前后矛盾，属认定事实错误。综上，一审认定认定事实错误，导致量刑明显不当，特提出抗诉，请求依法判处。

四川省成人民检察院认为四川省成都市人民检察院抗诉正确，应予支持。理由是：1.一审判决根据**的第二次供述认定**贩卖毒品数量，属采信证据错误。虽然**第二次笔录供称当天与**交易毒品是500克了，但并无其它证据印证；其此后多次供述是1000克，与**供述相互印证。一审判决采信不能与其它证据印证、且已被本人推翻的某一次供述作为定案依据，属证据采信错误。2.一审判决以查获的两袋重量为499.8克和399.1克的冰毒推断**某所称的一袋为500克，系混淆概念。**某所称的一袋指标有“凤凰单枞”字样大袋，而查获的两袋是标有“绿茶”字样的小袋。3.一审判决以**支付了7万元毒资佐证交易数量为500克的理由不能成立。一审的依据仅是**的第二次供述，而**之后推翻了该供述并作出了合理的解释，且与**的供述相互印证。一审判决以已被**推翻且无其它证据印证的某次供述佐证双方交易数量为500克的理由不能成立。4.一审判决认定**虽供述1000克但无其他证据印证的理由，与现有证据不符。**的第二次供述之后的多次供述、**某的证言、现场查获的一大袋标有“凤凰单枞”字样的冰毒等证据均与**的供述印证，以上证据已经形成证据锁链，足以认定双方交易1000克冰毒的事实。

在二审庭审中，出庭检察员出示了二份新证据：1.四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第235号刑事判决，证明成都市中级人民法院在**、**贩卖毒品案中已认定**向该二人购买冰毒的数量是1000克；2.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字（2013）14258号检验报告，证实挡获**时从其车上查获的冰毒经鉴定，含量分别为43.7%、43.9%。

针对检察员出示的二份新证据，上诉人及其辩护人的提出如下质证意见：1.四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第235号刑事判决认定事实错误，且尚未生效，不应采信；2.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字（2013）14258号检验报告，仅证实挡获**时查获**车上的冰毒含量，**的毒品也不在案，不足以认定**所购毒品的含量。

本院合议庭经评议认为：1.四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第235号刑事判决属未生效判决，不应作为证据采用；2.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字（2013）14258号检验报告，虽系挡获**时查获**车上的冰毒含量，但与**购买的毒品系同一批次的毒品，可作为**所购毒品含量的参考。

**及其辩护人上诉提出：1.**没有贩卖毒品的故意和行为，其不构成贩卖毒品罪。（1）原判认定**向**购买500克冰毒的证据不足。**的供述前后矛盾，采信其500克的供述缺乏依据；**、**、**某等人陈述的装冰毒的袋子各不相同，**交给**的袋子不能证明是500克；查获的现金8万余元不能排除包含**等人卖与他人毒品所得的钱。故原判认定卖与被告人冰毒数量为500克证据不足，根据有利于被告人的原则，应当认定为50克。（2）本案无**购买毒品用以出售的证据。原判以**在9个月之内无法将如此巨大的毒品吸食殆尽为由，根据购买的数量大宗及常理推断其购买冰毒用于贩卖的事实，系主观臆断，与客观事实严重不符。2.原判对从**身上搜出的麻古不以纯度计算，违反了罪刑相适应的原则。同时，由于**在2013年8月20日购买的毒品已被其吃掉，故不应当计入其非法持有毒品的数量中。

在二审庭审中，辩护人出示了一份新证据，即**的个体工商户营业执照，用以证明**有正当收入，虽有吸食毒品的需求，但完全无需贩卖毒品。出庭检察员对此质证认为，该证据与本案缺乏关联性。本院合议庭经评议认为，该证据与本案缺关联性，不予采用。

经本院二审审理查明，上诉人（原审被告人）**通过**（另处）联系向**、**购买毒品的基本事实和证据与原判相同，本院予以确认。

本院同时查明，**2013年8月23日向**、**购买的含甲基苯丙胺成分的毒品数量是1000克而非500克。

该事实有经一、二审举证、质证并确认的下列证据证实：

1.**的供述。证实在2013年8月中旬，其与**曾卖给**冰毒，并从**处购买了一些麻古。此后，**又联系购买2000克冰毒，因**的钱不够，只卖给了他1000克，**支付了7万元现金，并承诺随后将尾款寄过来。（关于当天卖给**的毒品数量，**被抓获当天供述的是500克，此后均稳定地供认系1000克）。

2.**的供述。证实2013年8月23日这天卖给**的冰毒是1000克。其余内容与**的供述一致。

3.证人**某的证言。证实其看到卖给**的毒品是一大袋，即印有“凤凰单枞”字样的大号茶叶袋而非印有“绿茶”字样的小号茶叶袋。并证实当时还听**说钱不够，出去再找些钱来，但并未找到钱的事实。

4.检查笔录、称量笔录、扣押物品清单。证实民警挡获**等人时，在其驾驶汽车的后备箱内查获一个印有“中国茗茶凤凰单枞”的塑料袋，该塑料袋内有透明塑料封口袋包装的白色晶体一包，净重96.6克，印有“绿茶”字样的塑料密封袋包装的白色晶体二包，分别净重499.8克、399.1克。因此印有“凤凰单枞”字样的大号茶叶所装毒品约1000克而非500克。

以上证据具有合法性、客观性、关联性，足以认定2013年8月23日，**向**、**购买的冰毒数量是1000克而非500克。

本院认为，上诉人（原审被告人）**违反国家对毒品的管制规定，购买含甲基苯丙胺成分的毒品1000克用于贩卖以及持有含甲基苯丙胺成分的毒品10.99克的行为，分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，依法应予惩处。**犯数罪，应数罪并罚。

**及其辩护人提出**的行为不构成贩卖毒品罪，经查，证人**、**证实该**与他们之间存在毒品买卖关系，故**购买数量巨大毒品的行为已构贩卖毒品罪，**及其辩护人的该意见不能成立。

**及其辩护人提出**购买毒品的数量应认定为50克。经查，毒品卖家**、**已证实贩卖给**的毒品数量是1000克，此也为证人黄XX的证言及检查笔录、称量笔录、扣押物品清单等书证所印证，足以认定。而**所称50克仅有其本人供述，并无其他证据证实，且与全案证据矛盾，故不足以认定。四川省成都市人民检察院对本案事实的抗诉意见和四川省人民检察院支持抗诉的意见正确，本院予以采纳。但鉴于**所购买的毒品未在案，数量上可能存在误差且不能排除部分用于其吸食，故在量刑时予以酌情考虑。根据**的犯罪性质、情节，虽然本院认定**贩卖毒品的数量较一审有所增加，但量刑不宜加重。

综上，原判认定基本事实正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。四川省成都市人民检察院关于量刑不当的抗诉意见和上诉人、辩护人关于原判定性错误的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

本裁定自宣告之日起发生法律效力。

审　判　长　　左　青

审　判　员　　李有干

代理审判员　　纪效明

二〇一五年六月九日

书　记　员　　黄XX