中华*民共和**高*民法*

民 事 裁 定 书

（2019）最高**申5048号

再审申*人（一审原告、二审上诉人）：吕XX，男，汉族，1974年3月15日出生，住甘*省景*县。

委托诉讼代理人：叶*中，甘*XX律师。

委托诉讼代理人：安*国，甘*XX律师。

被申*人（一审被告、二审上诉人）：甘*XX**公*。住所地：甘*省兰州市七里河区XX中XX。

法*代表人:朱XX，该**公**经*。

被申*人（一审被告、二审被上诉人）：甘*省白*市会宁*供水**所。住所地：甘*省白*市会宁*会师*东*XX。

法*代表人：陈XX，该所所长。

委托诉讼代理人：蔺XX，男，甘*省白*市会宁*住房**乡建设局法*工作者。

被申*人（一审第三人）：唐XX，男，汉族，1971年11月6日出生，住甘*省景*县。

再审申*人吕XX因与被申*人甘*XX**公*（以下简*兴城XX）、甘*省白*市会宁*供水**所(以下简*会宁***)、唐XX建设工程**合同纠纷一案，不服甘*省高*人民法*（2019）甘*终439号民事判决，向*院申*再审。本院依法*成*议庭进行了审查，现已审查**。

吕XX申*再审称，原审判决认定事实有*，适用法*有*，根据《中华*民共和**事诉讼法》第二百条第二项、第六项*规定向*院申*再审。请求：1.依法*销甘*省高*人民法*（2019）甘*终439号民事判决；2.依法*审或者指令再审。事实和*由如下：一、原审判决对吕XX向*城XX主张*付工程*无事实及法*依据的认定，缺乏证据证明，适用法*有*。1.原审判决对主要证据未予采信,认定事实缺乏证据证明。2.原审判决以合同的相*性认定兴城XX与吕XX无合同关*，适用法*有*。二、原审判决以审计*果来确定工程*，而对签证增量部分未予认定，未能*护实际施*人的利*，属认定事实及适用法*有*。三、原审判决将审计*果作为结算依据，而吕XX实际施*所依据的合同并未约定审计，原审判决认定事实及适用法*有*。四、原审判决认定兴城XX不是违约金*支*主体，认定事实和*用法*有*。

会宁***提交意见称，会宁***系与兴城XX签订案涉建设工程**合同，现已按照合同约定根据审计*告确定的价款向*城XX结算支*并履行全*合同义务，会宁***与本案无关。审计*告明*载明*包*增量工程*量及价款。吕XX在施*过程*对工程*签证造价，会宁***已提交相**据。

唐XX提交意见称，唐XX与吕XX系合伙关*，有*作协议及相**程*料证实，唐XX也是实际施*人。唐XX与吕XX就本案工程*款已结算清楚。吕XX主张*签证工程*系吕XX与兴城XX就合作协议之外的工程**，与唐XX无关。

本院经*查*为，吕XX的申*再审事由均不能**，理由如下：

一、关**城XX是否应*向*XX承担支*工程*的问题。1.案涉工程*发包**会宁***，承包**兴城XX，兴城XX将工程*包*唐XX，唐XX又将工程*次转包*吕XX。吕XX与唐XX签订施*合同，并实际收取唐XX工程*，吕XX与唐XX为合同相*方。原审判决依据合同相*性，认定吕XX向*城XX主张**工程*款无事实和*同依据，并无不当。2.吕XX主张*城XX以其实际的授权**认行为突破合同相*性，依据不足，不能*翻原审判决依据合同相*性对案涉工程*支*责任*体的认定。3.吕XX只能**同相*方*XX主张**。同时，原审法*在查****实的基础上，依据《最高*民法*关**理建设工程**合同纠纷案件适用法*问题的解*（二）》第二十四条关*“实际施*人以发包*为被告主张***，人民法*应*追加转包*或者违法*包*为本案第三人，在查**包*欠付转包*或者违法*包*建设工程*款的数额后，判决发包*在欠付建设工程*款范*内对实际施*人承担责任”的规定，认定发包**宁***在欠付工程*范*内承担责任，有*实和**依据。故吕XX关**城XX应*向*XX支*工程*的再审申*主张，不符*《中华*民共和**事诉讼法》第二百条第二项、第六项*规定，本院不予采信。

二、关**审判决以审计*果认定工程*是否有*的问题。根据原审查**事实，施*过程*，案涉工程*变更合同设计*纸发生了工程*的增加。原审判决通*庭审中对审核人员的询问，确认审计*告款项*已包*合同内和*同外增加的工程*部分。经*审法*庭审询问造价咨询**公**审查2017年9月30日案涉工程*验、设计、监理单*及发包**会议纪*，并依据现有*据及审计*告认定案涉工程*，有*实依据。故吕XX关**审判决认定工程*有*的主张，本院不予采信。

三、关**审判决以审计*果结算工程*款是否有*的问题。案涉工程*包*会宁***与承包*兴城XX已在施*合同中明*约定以审计*果作为工程*款的结算依据。甘*省白*市会宁*审计*所做审计*告认为甘*XX**公**出的审核结论多算117800元，审减后*定最终*算价为128XXXX8715.62元。兴城XX作为承包**审计*果未提异议，吕XX对合同内核减部分及合同外增加部分的价款，亦未提交确实充*的证据推翻审计*果。故原审判决以审计*果确定结算工程*款，并无不当。吕XX关**应*以审计*果结算工程*款的再审主张，本院不予采信。

四、关**审判决对违约金*认定是否有*的问题。鉴于*XX与兴城XX并未签订合同，吕XX无权*据合同相*性向*城XX主张***约金。吕XX主张*城XX以其实际的授权**认行为突破合同相*性，依据不足。故原审判决认定吕XX主张*约金*有*实和**依据，并无不当。吕XX关***城XX主张*约金*再审主张，本院亦不予采信。

综上，吕XX的再审申*不符*《中华*民共和**事诉讼法》第二百条第二项、第六项*定的情形。依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高*民法*关**用〈中华*民共和**事诉讼法〉的解*》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吕XX的再审申*。

审判长　何XX

审判员　杨XX

审判员　丁**