甘*省兰州市中XX

民事判决书

（2024）甘01民终1083号

上诉人（原审原告）：包XX，男，XXXX年XX月XX日出生，

汉族，住甘*省XX中寨镇川都*X号。

委托诉讼代理人：于X，甘*XX律师。

被上诉人（原审被告）：丁XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住甘*省兰州市XXXX镇XXX号。

被上诉人（原审被告）：常XX，男，XXXX年XX月X日出生，汉族，住甘*省定西市XX中XX。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭XX，甘*XX（迭部）

律师*务所律师。

原审原告：蔺xx，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住甘*省XXXX镇XX村X号。

上诉人包XX与被上诉人丁XX、常XX、原审原告蔺xx合伙合同纠纷一案，甘*省兰州市城关*人民法*于2022年3月31日作出（2021）甘0102民初13074号民事判决，丁XX不服向*院提起上诉，本院经*理作出（2022）甘01民终3421号民事裁定书，裁定将案件发回重审，甘*省兰州市城关*人民法*经*理作出（2023）甘0102民初1946号民事判决，包XX向*院提起上诉，本院于2024年1月31日立案后，依法*成*议庭进行了审理。本案现已审理终*。

包XX上诉请求：1、判令撤销甘*省兰州市城关*人民法*（2023）甘0102民初1946号民事判决书，依法*判支*包XX的全*诉讼请求；2、本案全*诉讼费*由丁XX、常XX承担。事实和*由：一、一审判决认定的丁XX收到的XXX**公***的XXX.15元（XXX.15元*去向*外人张XX中介报酬50000元）即为合伙期间的全*收益，无需另行清算。根据一审判决认定的事实，包XX与丁XX、常XX在合伙施*期间是以变卖拆除工程*料作为人工等工程*常**的支*，在工程*工后，XXX**公**约向*XX支*共计XXX.15元*工程*，扣除向*外人张XX支*的50000元*介报酬成*后，剩余XXX.15元**合伙期间产生的全*收益，包XX的举证义务已全*完成。根据最高*民法*关**用《中华*民共和**事诉讼法》的解*第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能*供证据或者证据不足以证明*事实主张*，由负有*证证明*任*当事人承担不利*后*”的规定，若丁XX、常XX认为案涉合伙事务另有*他成*支*，应*提供证据加以证明，但丁XX、常XX并未提供任**据，其应*承担不利**。因此，案涉合伙事务共计*生XXX.15元*收益，本案无需另行清算，一审判决认为不具备清算条件属于*定事实错误，请求二审法*予以纠正。二、根据各合伙人之间的约定，包XX占有*份份额，应***合伙收益*分得一份合伙利*。根据《中华*民共和**典》第九百七十二条的规定，合伙的利*分配和*损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有*定或者约定不明*的，由合伙人协商*定；协商*成*，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法*定出资比例的，由合伙人平*分配、分担。根据该条法*规定，在各合伙人出资无法*定的情况*，合伙收益***分配，即上诉人应*得四分之一，而根据包XX提交的证据能*证明*时*合伙人之间的约定为常XX占两份，其余*名合伙人各占一份，此为包XX的自认，属于*自己权**处分，因此一审判决认为包XX提交的证据不能**反映合伙人的出资，无法*算，并依据《中华*民共和**法*》第九百六十七条、九百六十九条、九百七十六条的规定作出不予支*包XX诉求的判决属于*定事实错误、适用法*错误，依法**改判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法*错误，请求二审法*查**实，依法*销原审判决，改判支*包XX的全*诉讼请求，以维护包XX的合法**。

丁XX辩称，案涉工程*丁XX自己承包，是挂靠XXX工程**有*公*，丁XX承包*后*到包XX与常XX在工地干*，常XX、包XX将自己的劳*干*之后，丁XX已经*劳*费**清楚，且包XX收到丁XX委托常XX支*其最后*笔12万**后，包XX也向*XX出具了一份收据，该收据明*说明*后*有*款项**算清楚，也有**录音予以佐证；包XX上诉状中称涉案工程*了XXX工程**有*公**除的挂靠费，所有*同金*都*合伙收益，与事实严*不符，试问哪个工程*对合同的全*金*产生收益，审法*对包XX未能*供证据予以佐证，认定事实清楚，判决正确。

常XX辩称，常XX在丁XX手底下干*，丁XX已经**支*了相**报酬，常XX和*XX之间没有***议，也不欠包XX任***。

蔺xx未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

包XX、蔺xx向*审法*起诉请求：1.判令丁XX、常XX支*包XX、蔺xx欠付工程*388578.03元；2.本案诉讼费*由丁XX、常XX承担。本案发回重审中，包XX、蔺xx变更诉讼请求为：1、请求法*终*包XX、常XX、丁XX及杨XX合伙关*；2、请求法*清算合伙收益；3、请求合伙执行人丁XX、合伙人常XX支*包XX、蔺xx合伙收益388578.033元。

一审法*认定事实：包XX、蔺xx系夫妻关*。2019年，为承揽兰州市城关*XX整体改造项*二期地上附着物拆除工程（二标段），包XX与丁XX、常XX、案外人杨XX协议形成*伙关*，并由丁XX作为上述四人中合伙事务的执行人，代表合伙人执行相**伙事务，其间，通*案外人张XX居*，上述合伙人挂靠在案外人兰州XXX工程**有*公*（以下简*：XXX**公*）名下，以XXX**公**义投标上述的案涉拆除工程。2019年6月中旬，XXX**公***中标由兰州市城关*人民政府D街道办事处（以下简*：D街道办）发标的C片区整体改造项*二期地上附着物拆除工程（二标段），丁XX作为XXX**公**托代理人与兰州市城关*D街道办签订了《建设工程**合同》，合同约定，工程*点位于*州市城关*XX；资金*源为区财政资金；工程*容**二标段*除范*内的地上建筑物、构筑物、附着物，并运走所有*除物，使地面平*达到验收要求；工程*包**东*128路**站南侧小巷，西至中河渠东*，南到南河道，北至一期拆迁空*南侧，在其范*内的土地上建筑物、构筑物、附着物的拆除工作，拆除评估面积47386.39平**，拆除及垃圾清运费*70元*平**；工期自2019年6月29日至2019年9月29日共计90天；工程*价采取固定总价模式，共计XXX.3元。随后*涉工程*合伙人包XX、丁XX、常XX、案外人杨XX四人实际组织施*，施*过程*以变卖拆除工程*料作为人工等工程*常**的支*。后*涉工程*期完工，D街道办向XXX**公**约支*了工程*。收到案涉工程*之后，XXX**公**扣除相***后*2019年11月29日、2019年12月3日及2020年4月22日，分三次通*中国XXXX支*，分别**XX转账支*了案涉工程*上附着物拆除费100000元、材料费XXX元*机械租赁费882868.15元，合计XXX.15元。此后*XX在支*给案外人张XX中介报酬50000元**下剩款项*别*2019年12月4日向*XX支*了合伙利*84900元，于2020年5月26日通*常XX向*XX支*了合伙利*120000元，合计204900元。现因包XX认为丁XX未依约足额支*案涉工程*伙利*，遂引发纠纷。

一审法*认为，民事主体人身权*、财产权**及其他合法***法*保护，任**织或者个人不得侵犯。民事主体从*民事活动，应*遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利*、共担风险的协议。合伙人对合伙期限没有*定或者约定不明*，依据《中华*民共和**法*》第五百一十条的规定仍不能*定的，视为不定期合伙。本案中包XX、丁XX与常XX之间就合伙期限约定不能，故构成*定期合伙，合伙人可以随时**不定期合伙合同，包XX作为合伙人之，有**时**本案的不定期合伙合同，故对其关***案涉合伙关*的诉求，一审法*予以支*。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方*讼请求所依据的事实，应*提供证据加以证明，但法*另有*定的除外。在作出判决前，当事人未能*供证据或者证据不足以证明*事实主张*，由负有*证证明*任*当事人承担不利*后*。本案包XX提交的证据不能**反映合伙人的出资、因合伙事务依法*得的收益**他财产，案涉合伙关*不具备清算条件，故对包XX关**算合伙收益*丁XX与常XX向*支*合伙收益*诉求，一审法*不予支*。综上所述，依照《中华*民共和**法*》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十六条、《最高*民法*关**用中华*民共和**法*时*效力的若干*定》第二条、第三条，《最高*民法*关**用〈中华*民共和**事诉讼法〉的解*》第九十条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，终*包XX与常XX、丁XX、案外人杨XX的合伙关*；二、驳回包XX的其他诉讼请求；三、驳回蔺xx的诉讼请求。案件受理费*半收取3564元，由丁XX负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。丁XX提交了其单**作的工程**记账单。包XX发表了质证意见。包XX、常XX、蔺xx均未提交证据。

二审查**基本事实与一审查**事实一致，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法*应*围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案争议焦*为：一、包XX、常XX、丁XX及杨XX是否为合伙合同关*，包XX主张**合伙合同关*的诉讼请求应*支*；二、包XX主张*XX、常XX支*合伙收益*诉讼请求应*支*。

关**一个争议焦*。

其一，《中华*民共和**法*》九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利*、共担风险的协议。一审判决认定：为承揽兰州市城关*XX整体改造项*二期地上附着物拆除工程（二标段），包XX与丁XX、常XX、案外人杨XX协议形成*伙关*，丁XX为合伙事务的执行人，代表合伙人执行相**伙事务。双**事人对该部分事实认定均无异议，本院予以确认。

其二，《中华*民共和**法*》第九百七十六条规定，合伙人对合伙期限没有*定或者约定不明*，依据本法*五百一十条的规定仍不能*定的，视为不定期合伙。合伙人可以随时**不定期合伙合同，但是应*在合理期限之前通*其他合伙人。根

据案涉合伙工程*经*成*事实、包XX的诉讼请求、案外人杨XX提交的请求解*合伙关*的申*书，以及甘*省兰州市城关*人民法*（2020）甘0102刑初1372号刑事附带民事判决书所认定事实，足以认定案涉合伙事务已完成，各合伙人均愿意终*合同关*，故包XX主张**合伙合同关*的诉讼请求应*支*。

关**二个争议焦*。

其一，《中华*民共和**法*》第九百六十九条规定，合伙人的出资、因合伙事务依法*得的收益**他财产，属于*伙财产。合伙合同终*前，合伙人不得请求分割合伙财产。第九百七十八条规定，合伙合同终*后，合伙财产在支*因终*而产生的费*以及清偿合伙债务后**余*，依据本法*九百七十二条的规定进行分配。按照上述法*规定，合伙合同终*后，合伙财产在支*因终*而产生的费*以及清偿合伙债务后**余*，依法*行分配。

其二，根据常XX、杨XX出具的证明，以及杨XX向*审法*具的书面证明*料，足以认定包XX与丁XX、常XX、案外人杨XX四人约定合伙利**配比例为包XX20%、丁XX 40%、常XX 20%、杨XX20%。丁XX、常XX在二审中对该分配比例不认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方*讼请求所依据的事实应*提供证据证明，当事人未能*供证据或者提供的证据不足以证明*主张*实的，由负有*证证明*任*当事人承担不利*后*。丁XX、常XX未能*供证据反驳上述证明*料所载明*合伙利**配比例，亦不能*明*合伙人就合伙利**配达成*他合意，应*其主张*担举证不能*法*后*。

其三，案涉合伙承揽工程*实发生于2019年6月至9月，工程**完成****合伙事务终*，丁XX收到工程*XXX.15元，扣除支*给案外人张XX中介报酬50000元*，剩余XXX.15元。丁XX作为执行事务合伙人，其负责管*合伙事务并控制合伙财产，丁XX在二审中主张*有*伙事务支*，并提交工程**记账单*以佐证。本院经*查*为，该工程**记账单*丁XX单**作，未经*他合伙人对账确认，丁XX亦未举证证明*该部分合伙支*已告知其他合伙人，故丁XX提交的该份证据不足以证明*XX作为执行事务合伙人实际为合伙事务支*其他费*。同时，双**事人在二审中均陈*合伙关*无对外债务。因此，在案涉合伙合同终*且尚**余*伙财产的情况*，包XX主张*配剩余*伙财产的诉讼请求应*支*，按照合伙人约定的合伙利**配比例，包XX应*分得的剩余*伙财产为578578.03元（XXX.15元×20%），该金*再扣除丁XX已经**XX支*的204900元，丁XX作为管*和*制合伙财产的执行事务合伙人，应*向*XX支*的合伙财产应*373678.03元。

综上所述，上诉人包XX的上诉请求成*。依照《中华*民共和**典》第九百六十九条、第九百七十六条、第九百七十八条，《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、撤销甘*省兰州市城关*人民法*（2023）甘0102民初1946号民事判决；

二、终*包XX、常XX、丁XX及杨XX的合伙关*；三、丁XX于*判决生效后*五日内向*XX支*373678.03元；

四、驳回包XX的其他诉讼请求；

五、驳回蔺xx的全*诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行金**付义务，应*依照《中华*民共和**事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支*迟延履行期间的债务利*。

包XX预交的一审案件受理费3564元、二审案件受理费3564元，合计7128元，由包XX自行承担273元，由丁XX承担6855元*于*判决生效后*五日内向*XX支*。

本判决为终*判决。

审判长赵XX

审判员王XX

审判员张XX

二〇二四年*月六日

法*助理杨XX

书记员张X