本案二审争议的焦点仍是东莞XX生产销售xx蛋卷的行为是否侵犯了公司注册商标专用权的问题。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”的规定,公司是该注册商标的权利人,享有商标专用权,受法律保护,未经公司许可,他人不得擅自使用。东莞XX关于xx名称具有独特商业价值,属于社会公共资源,容易误导公众,无权禁止他人正当使用等上诉理由,不能成立,本院不予采纳。东莞XX将 XX印在蛋卷产品上并进行销售的行为,根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为” 的规定,构成对XX的商标性使用。即使东莞XX使用XX是获得香港注册商标XX持有人的授权,但是XX在内地申请注册被驳回,不能纳入《中华人民共和国商标法》的保护范围。经对比,“ ”是由“XX”以及“XX”两部分组成,其中“XX”部分与公司的 “ ”注册商标文字组成、发音相同,只是字形书写稍有差异,但整体上构成相似;此外,“XX”商标用于蛋卷产品,与公司的XX注册商标核定使用商品相同,容易导致一般消费者和相关公众构成混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、第九、第十条和《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定,商标相同,是指被控侵权的商标与公司的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标近似,是指被控侵权的商标与公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与公司注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权。一审判决认定东莞XX生产销售“XX” 蛋卷的行为侵犯了公司“XX”注册商标专用权,事实和法律依据均较充分,本院予以确认。东莞XX关于“XX”与“XX”商标,两者用字数量不同、字体不同、呼叫不同、含义不同,不构成相同或近似商标的上诉理由,不能成立,本院不予采纳。至于东莞XX主张公司恶意抢注属于社会公共资源应为无效或撤销等问题,可另循法律途径解决。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,在公司未提交证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的情况下,一审判决综合考虑到东莞公司与公司系同行,理应知晓公司在糕点行业内的知名度,东莞公司在从事生产并销售“XX”蛋卷产品的行为时,明知“XX”商标在内地申请注册时被驳回申请,其未尽合理避让义务具有主观恶意且侵权时间持续较长,以及公司为取证、购买侵权产品支出的费用和委托律师参与诉讼等,酌定东莞公司赔偿公司经济损失及合理开支共计 15 万元,亦无明显不当之处,本院予以维持。对于一审判决的其他判项,因当事人未提出上诉,本院径行予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
