（撤销）XXXX公司诉商评委、第三人吴XX异议复审案

法定代表人贾XX，董事长。

委托代理人汤XX，北京XX律师。

委托代理人高X。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东XX。

法定代表人何训班，主任。

委托代理人苗XX，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人吴XX。

委托代理人张旭征，北京市XX律师。

委托代理人朱XX。

原告XXXX公司（简称XXXX公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2012年1月17日作出的商评字［2012］第01945号关于第XXX号“XX虎”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年3月26日受理后，XX法组成合议庭，并XX法通知被诉裁定的利害关系人吴XX作为本案第三人参加诉讼。2012年6月18日，本院XX法公开开庭审理了本案，原告XXXX公司的委托代理人汤XX、高X，被告商标评审委员会的委托代理人苗XX，第三人吴XX的委托代理人张旭征、朱XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2012年1月17日，被告商标评审委员会XX晋州市XX厂（简称XX厂）针对其申请注册的第XXX号“XX虎”商标（简称被异议商标）提起的异议复审申请，作出被诉裁定认定：

被异议商标“XX虎”为臆造词组，无明确含义。第649888号“XX西湖及图”商标（简称引证商标一）、第XXX号“XXTS及图”商标（简称引证商标二）、第XXX号“XX王”商标（简称引证商标三）的显著识别文字分别为“XX西湖”、“XX”、“XX王”。被异议商标与三引证商标在呼叫、含义和整体外观上存在一定区别，并存使用在石膏板等同一种或类似商品上一般不致引起消费者混淆，因此，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的情形。XXXX公司的“XX及图”商标享有较高知名度的证据材料不足以推翻商标评审委员会对被异议商标与诸引证商标未构成近似商标的认定，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的异议裁定和商标评审委员会作出的其他争议裁定书与本案情形不同，不能作为认定本案事实的XX据。综上，商标评审委员会XX照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

原告XXXX公司诉称：一、被异议商标分别与三引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。首先，从商标本身进行对比，被异议商标为文字商标，引证商标二虽为文字图形组合商标，但其中的“XX”文字对于我国相关公众构成显著识别部分。被异议商标“XX虎”完整地包含了“XX”，且“XX”、“虎”分别使用两种字体，可以认定其仍是由两个单独部分组成，其组成部分之一“XX”与引证商标二显著部分“XX”完全相同。而且，引证商标二在被异议商标提出注册申请前即已具有较高的知名度和显著性，现已成为中国驰名商标，而第三人申请该商标也并不是以真实使用为目的，而是为出售该商标，异议复审完成后仅20天就将该商标转让。因此，综合前述因素，被异议商标与引证商标二应当认定为近似商标。其次，被异议商标与引证商标一的显著部分在构成形式上均为：XX+名词。两商标均含有“XX”文字，且显著部分构成形式相同，应判定为近似商标。被异议商标与引证商标三均为文字商标，无论是构成形式，还是要素组成均一致，都是在“XX”文字上添加后缀组成。且在含义方面，“虎”在中国一直是王者象征，自古有“百兽之王”之称，因此“王”与“虎”同样有“王者”“帝王”的含义。因此，两商标无论是整体结构、含义上都无法产生区别商品来源的作用，应判定构成近似商标。二、被告遗漏审理“XX虎”商标的注册是否损害原告的商号权利问题。在商标异议复审阶段，原告明确提出“XX虎”商标侵犯了原告在先享有的企业名称权。然而，被告在被诉裁定中并未对此进行审理，显然存在漏审错误。综上，原告请求法院撤销被诉裁定，并重新作出裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、关于被异议商标与三引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的问题，被告坚持被诉裁定中的意见。二、关于原告主张被告漏审被异议商标是否损害原告的商号权问题。原告在行政程序中并未主张被异议商标的申请注册损害了其在先商号权，原告的该项主张缺乏事实XX据。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，被告坚持被诉裁定的意见，请求法院予以维持。

第三人吴XX述称：被异议商标在商标外观、读音、含义上均与三引证商标存在较大区别，不构成混淆。XX作为我国名胜古迹，借XX之名的产品无法计算数量，仅注册在石膏板、石膏制品相关行业中的企业就非常多。商家使用“XX”二字是基于XX作为名胜古迹在我国百姓心中的地位和影响力，而非借原告的引证商标的地位和影响力，更不存在侵犯原告商号权的问题。原告也不具备“XX”二字在19类商品上使用的排他权和独占权，也不能因为其制造的石膏板数量多就可以随意申请撤销他人的商标。第三人多年来从事建材制造，冠以“XX虎”商标的产品也广销国内外，被异议商标经过第三人多年经营在相关行业取得了非常好的口碑，该商标对第三人的意义更是非常重要。综上，第三人请求法院维持被诉裁定。

本院经审理查明：

引证商标一系由文字“XX西湖”及图形构成（详见附图），其注册申请日期为1992年6月6日，经核准注册并续展专用权期限至2013年7月13日，核定使用于国际分类第19类的石膏板商品上，专用权人为XXXX公司。

引证商标二系由文字“XX”、经一定艺术化处理的字母“TS”及图形构成（详见附图），其注册申请日期为1996年3月22日，经核准注册并续展专用权期限至2017年7月27日，核定使用于国际分类第19类的石膏板商品上，专用权人为XXXX公司。

引证商标三系由文字“XX王”构成的纯文字商标，其注册申请日期为2001年5月9日，经核准注册专用权期限至2012年7月20日，核定使用于国际分类第19类的石膏、石膏板商品上，专用权人为XXXX公司。

2004年11月19日，XX厂向商标局提出被异议商标的注册申请。被异议商标由文字“XX虎”构成（详见附图），指定使用于国际分类第19类的石膏板、石膏商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告在第1094期《商标公告》上。

附图：

引证商标一引证商标二被异议商标

在法定期限内，XXXX公司针对被异议商标向商标局提起商标异议申请。经审查，商标局于2010年8月4日作出（2010）商标异字第15426号裁定认为：被异议商标“XX虎”与XXXX公司引证于类似商品上在先注册的引证商标商标一、二、三分别构成近似商标；鉴于本案已适用《商标法》第二十八条的规定进行了审理，因此不需要再适用《商标法》第十三条的规定。综上，商标局XX照《商标法》第二十八条、第三十三条之规定，裁定：XXXX公司异议理由成立，被异议商标不予核准注册。

XX厂不服上述异议裁定，在法定期限内向商标评审委员会申请商标异议复审，其主要理由是：XX厂是华北XX著名的石膏板生产及设备制造商；被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在含义上区别明显，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；且被异议商标经使用已在相关公众中得到了认可，与XX厂建立了唯一的对应关系。综上，请求准予被异议商标注册。XX厂向商标评审委员会提交了其营业执照复印件、被异议商标及诸引证商标注册信息作为证据。

受理前述复审请求之后，商标评审委员会于2011年4月15日向XXXX公司发出商标异议复审答辩通知书，要求XXXX公司于收到该通知书之日起三十日内作出书面答辩，同时载明：“需要补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起三个月内一次性提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。”

2011年5月20日，XXXX公司向商标评审委员会提交了异议复审答辩书，其答辩的主要理由是：XXXX公司始建于1972年，是中国重点新型建筑材料生产基地，全国最大的石膏板生产企业，XXXX公司及其产品在国内建材行业具有极高的知名度。被异议商标与XXXX公司的诸引证商标构成使用在同一种商品上的近似商标。综上，请求不予核准被异议商标注册。XXXX公司同时在异议复审答辩书中明确注明其将在规定期限内补充证据材料。

2011年8月18日，XXXX公司向商标评审委员会补充提交了以下主要证据的复印件：1、诸引证商标注册证、核准续展注册证明、变更转让证明等；2、产品销售发票；3、XXXX公司及其分公司、子公司工商登记信息资料；4、XXXX公司2003年-2008年广告费审计报告、行业协会排名证明和驰名商标推荐书、XXXX公司2001年-2008年审计报告；5、XXXX公司及其“XX”系列产品和“XX”商标所获荣誉证明；6、齐齐哈尔市中级人民法院民事判决书，用以证明引证商标二2007年被认定为驰名商标；7、江苏省镇江市中级人民法院民事判决书及安徽省安庆市中级人民法院民事判决书；8、商标局异议裁定书、商标评审委员会争议裁定书、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院及最高人民法院相关判决书。同时，XXXX公司向商标评审委员会提交了一份关于被异议商标侵犯其“在先权利”的补充意见，其中引用了《商标法》第三十一条作为法律XX据，具体理由中包括了下列意见：我们公司的企业名称自开始的“山东省泰安XX纸面石膏板总厂”、“山东泰和XX纸面石膏板总厂（集团）”，到现在的“XXXX公司”，我公司企业字号中的“XX”应当认定为企业名称。在我公司的“XX”系列商标和企业名称中，“XX”文字在标识商品来源的功能上，对相关公众而言，起到了最显著的识别作用，既起到了企业名称字号的识别作用，也成为我公司“XX”系列商标的主要组成部分。

经审查，商标评审委员会于2012年1月17日作出被诉裁定。XXXX公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

上述事实有经庭审质证的被异议商标及三引证商标档案、XX厂与XXXX公司在行政阶段向商标评审委员会提交的相关证据材料、商标评审委员会向XXXX公司与XX厂发出的答辩通知书及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：

一、被诉裁定作出的行政程序是否合法

参照《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，XXXX公司在向商标评审委员会提交的补充答辩意见中，明确提及了“被异议商标侵犯答辩人在先权利”之理由并引用了《商标法》第三十一条的规定，而且，其在补充答辩意见正文中具体阐述了“XX”构成该公司的企业名称之理由。在此情况下，应当认定XXXX公司主张引用《商标法》第三十一条规定中的“在先权利”指向的即是该公司的企业名称权。被告在被诉裁定中对于XXXX公司的前述理由没有评述，构成程序违法。

二、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成同一种或类似商品上的近似商标

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，引证商标一、二、三的显著识别部分分别为“XX西湖”、“XX”、“XX王”，而且，原告提交的证据可以证明在被异议商标申请日前，其引证商标二在相关公众中已经具有较高的知名度。被异议商标系“XX虎”文字商标，其与引证商标均包含了“XX”文字，而“XX”文字部分虽有着较高的使用频率，但使用在石膏等相关商品上易被消费者作为商标加以识别，因而具有较强的显著性。因此，虽然被异议商标与引证商标在外观上存在一定区别，但由于前述商标均包含相同文字“XX”，被异议商标与引证商标并存于同一种或类似商品上时，相关公众易认为这些商标为“XX”系列商标或相互之间存在某种关联，从而对产品的来源产生混淆误认。故被告认定被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条之规定缺乏事实及法律XX据，本院不予支持。

综上，被诉裁定程序违法、主要证据不足，本院应予撤销。据此，XX照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2012］第01945号关于第XXX号“XX虎”商标异议复审裁定；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对晋州市XX厂就其申请注册的第XXX号“XX虎”商标提起的异议复审申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　判　长　 邢  军

代理审判员　 司品华

人民陪审员　 郭艳芹

书　记　员　 高晓旭