上诉人天津市XX公司与被上诉人北京XX公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

上诉人（原审原告）天津市XX公司，住所地天津市东丽区经济技术开XX。

法定代表人刘X，董事长。

委托代理人刘X，该公司经理。

委托代理人刘学欣，天津XX律师。

被上诉人（原审被告）北京XX公司，住所地华苑产业区华天道8号海泰信息XX。

代表人牛X，经理。

委托代理人席XX，北京市XX律师。

上诉人天津市XX公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人天津市XX公司的委托代理人刘X、刘学欣，被上诉人北京XX公司的委托代理人席XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年12月7日，原告天津市XX公司（以下简称XX公司）、被告北京XX公司（以下简称XX公司）签订《天津市政府金融服务处系统集成项目设备采购及安装合同》。原告为乙方，被告为甲方。合同约定，甲方选择乙方作为天津市政府金融服务处弱电系统集成项目的系统集成商，为其提供系统集成和本合同约定的其他服务。乙方同意作为甲方天津市政府弱电系统集成项目的系统集成商，为甲方购买本项目所需的各种产品，并提供系统集成和本合同约定的其他服务。工程内容：机房装修、门禁系统、机房工程、新风管道、机房接地、配电防雷系统、上走线系统、环境动力监控系统、消防气体灭火系统、综合布线系统、机房空调系统（2台空调的引强电）施工。工程期限：开工日期为2011年11月27日，竣工日期为2012年1月10日，全部工程总日历数45天。承包方式为本项目整体承包于乙方，由乙方承担本项目所有设备、材料、整体施工及本项目相关所有费用支出。如果项目量会有增减内容，在本合同设备清单之外增减部分双方另行签定补充合同（付款方式与本合同相同）。合同的总金额702000元。

2011年11月27日，原告进场施工。2011年12月1日，原告就天津市人民政府金融服务办公室新办公楼弱电系统建设项目工程的安装施工事宜与天津XX公司签订施工合同，由天津XX公司负责安装一层至四层的桥架，JDB管，综合布线及点位安装及调试（含堵漏槽的位置）；及二层机房内网络机柜、上走线桥架及布线及管线点位，及相关电路安装，及机柜安装；首层监控室内有关电视电话布线及管线，机柜安装调试。总价款50000元。2012年12月16日，原告支付天津XX公司工程款25000元。

2011年12月8日，原告为天津市政府金融服务处项目与多家供货商签订合同。其中，原告与天津市XX公司签订订货合同，向天津市XX公司订购不锈钢边框等货物，总金额7800元。付款方式和期限：交货当日首付总货款的40%，30天内付清剩余的60%货款。原告当日付货款3120元。2012年12月15日，原告支付尾款4680元，并提货。

2011年12月8日，原告与天津XX公司签订材料购销合同，合同约定：原告购买天津XX公司格栅灯，总价款4220元，预收定金50%，到货后全付清。当日原告付定金2110元。2012年12月10日，原告支付其余货款，并收货。

2011年12月8日，原告与天津XX公司签订合同书，合同约定：原告购买天津XX公司龙树门2樘，总金额3614元。付款方式：合同签订后，原告交付总款的50%，作为备料款，货到后再付50%。当日原告付款1000元。2012年12月3日交尾款2614元，并提货。

2011年12月8日，原告与北京XX公司签订采购合同，向北京XX公司采购抗静电地板等货物，总金额25980元，合同约定，原告支付10%首付，货到现场后，原告支付40%，安装完毕后15天内，原告给付50%货款。当日原告付款2598元。并于2012年12月10日支付货款尾款23382元，并收货。

2011年12月8日，原告与天津市XX公司签订设备购销合同。合同约定：原告购买天津市XX公司成套配电柜2个，总金额8000元。合同签订交定金2000元，原告自提时付清尾款。2013年1月16日，原告向天津市XX公司缴纳尾款6000元，并提货。

原告于2011年12月8日委托天津XX公司向深圳市XX公司采购环境动力监控系统设备一批，并与深圳市XX公司签订采购合同，总金额64108元（不含税），并于2013年3月16日、3月5日向天津XX公司支付采购款28618元和20000元。

原告与深圳市XX公司签订销售合同，购买深圳市XX公司雷震子防雷器，总金额3300元。合同约定货到付款。2013年9月9日交款3300元。以上各笔买卖货款，均于2014年4月开具增值税发票。

2012年1月5日，被告向原告发出工程项目联络书，联络内容为：“正式停工时间为2011年12月31日，预计开工时间为2012年2月7日，具体开工时间待春节上班另行通知。”原告停工前已完成合同附件中的第138、139、140等三个项目，上述三个项目主材费合计为50660元。2012年1月18日，被告支付原告首付款75600元。此后，双方因支付首付款问题发生争议。2012年3月28日，被告向原告发送致函，致函内容为：“原告所承接项目合同工程已严重超期，系根本违约；原告以各种理由拒绝履行合同，已导致双方事实上解除合同；请原告务必于2012年4月1日前将已采购的工程材料送到工地，或请原告将因上述项目与供货商的合同权利义务转移至被告，以避免损失进一步扩大。考虑到因原告原因导致该项目工程已严重超期的事实，为保证被告能按时完工，逾期被告只能另行采购工程材料，由此造成的损失请原告自行承担。”原告收到致函后，未能施工，亦未将因上述项目与供货商的合同权利义务转移至被告。被告自行施工，并于2012年4月底前完工。

2011年10月10日，天津市政府采购中心就天津市人民政府金融服务办公室新办公楼弱电系统建设项目发出投标邀请函及招标项目要求，进行公开招标。2011年12月7日，原、被告就中标项目签订《天津市政府金融服务处系统集成项目设备采购及安装合同》。

原告曾于2012年3月27日向原审法院起诉，要求解除双方签订的设备采购及安装合同；被告给付原告违约金97588.80元；被告赔偿原告人工成本损失45000元、已采购设备损失274785元、仓库损失2000元。被告提出反诉，要求确认双方签订的合同无效，返还已支付的工程款75600元，赔偿违约金5万元。原审法院作出（2012）丽民初字第2442号民事判决书，认定原、被告违反了法律关于中标人应独自完成中标项目的相关强制性规定，原、被告之间签订的《天津市政府金融服务处系统集成项目设备采购及安装合同》无效。被告负有主要过错责任，原告负有次要过错责任的判决。原告不服，上诉至天津市第二中级人民法院。2013年5月，天津市第二中级人民法院作出（2013）二中民二终字第137号民事判决书，维持一审判决。原告又向天津市高级人民法院提出再审的申请，天津市高级人民法院作出（2013）津高民申字0864号民事裁定书，驳回原告的再审申请。

在案件审理过程中，原告撤回要求被告支付其给天津XX公司25000元工程款80%的诉讼请求。

原审庭审后，原告又向原审法院递交减少诉讼请求申请。

XX公司原审诉讼请求：1、被告给付原告已采购材料款损失19万余元的80%即153812.4元；2、被告给付已支付工程款损失25000元的80%即20000元，合计173812.4元（该项请求已撤回）；3、被告承担诉讼费用。

原审法院认为，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告于2011年12月7日签订的《天津市政府金融服务处系统集成项目设备采购及安装合同》已被生效判决认定无效，被告负有主要过错责任，原告负有次要过错责任。原告于2012年3月27日起诉被告解除涉诉合同，被告次日向原告发送致函，被告在致函中向原告提出将已采购的工程材料送到工地或请原告将因上述项目与供货商的合同权利义务转移至被告，以避免损失进一步扩大的行为具有合理性，但原告收到致函后不予理会，且在知晓被告另行组织施工后，继续履行其与第三人签订的买卖合同属扩大损失，故对其扩大损失原审法院不予支持。

原告撤回部分诉讼请求，系自行行使权利，原审法院准予。原告在庭审结束后提出变更诉讼请求申请，不符合法律规定，原审法院不予支持。

综上，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告天津市XX公司全部诉讼请求。案件受理费收取3288元，由原告负担。”

一审宣判后，上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持XX公司全部诉讼请求或发回重审。主要理由：1、被上诉人应就合同无效承担主要责任，因此应承担损失的80%以上责任；2、上诉人采购材料的损失按照变卖后的差价计算没有法律依据；3、被上诉人通知上诉人将上诉人采购的材料留下时双方当事人关于涉诉工程合同纠纷尚在审理当中，在是否继续履行尚未明确的情况下，上诉人没有将材料移交并不属于扩大损失。

被上诉人XX公司辩称，不同意上诉人XX公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、上诉人提交的购买材料的合同及票据是为了诉讼而制作的，是虚假的，不能证明实际损失的发生；2、从被上诉人向上诉人致函解除合同后长达一年半的时间内，被上诉人仍在履行购买材料的合同，属于恶意扩大损失。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，并予以确认。

本院认为，上诉人主张其为履行双方当事人签订的《天津市政府金融服务处系统集成项目设备采购及安装合同》而支付采购材料款19万余元，由于该合同被认定为无效合同，而上述材料亦未用于涉诉工程，因此被上诉人应依照过错责任负担上述材料款的80%。本院的意见是，被上诉人于2012年3月28日函告上诉人解除合同，并提出由上诉人将采购的材料送到工地或将因购买上述材料与供货商签订的合同权利义务转移至被上诉人，被上诉人的该意见具有一定的合理性，有利于避免损失的发生，而上诉人在收到函告后既未按该函意见办理，也未就该问题与被上诉人进一步磋商，且上诉人在明知被上诉人另行组织施工的情况下仍继续履行上述购买材料的合同，上诉人的上述行为导致了损失的产生和扩大。另，上诉人购买的上述材料现仍在上诉人处，上诉人主张其购买材料的价款即为其实际损失，该意见没有事实和法律依据，因此上诉人提供的现有证据亦不能证明其实际损失的数额。综上，上诉人既不能证明其所受损失的数额，且其自身行为对于损失的产生和扩大亦应负责任，因此上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费共计1900元，由上诉人天津市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　崔　军

代理审判员　曹　静

代理审判员　李宝罡

书　记　员　庞　艺

速　录　员　李XX