已存在的《预算编制报告》在一二审中不提交，不属于新证据

〖裁判观点〗

发包人某某公司未能在一、二审期间提交已存在的《预算编制报告》作为抗辩、应视为其对诉讼权利的放弃。《预算编制报告》,不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“新的证据”，本院不予采信

〖案    号〗（2018）最高法民申83号

〖名    称〗

辽宁某某科技有限公司、盘锦某某建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案

〖判决原文〗

本院经审查认为，本案争议的焦点问题是：某某公司提交的新证据是否成立及能否推翻一审、二审判决对于案涉工程价款的认定：

（一）某某公司提交的新证据是否成立及能否推翻一审、二审判决对于案涉工程价款的认定。

本院认为，某某公司向本院提交的由葫芦岛某某造价咨询有限公司（以下简称鸿翔公司）出具的《辽宁某某科技有限公司建设项目工程预算编制报告》（以下简称《预算编制报告》）形成时间为2012年10月9日，在本案一审立案之前，某某公司未能就一审、二审未出具该证据作出合理说明。且诚健佳源公司依照2012年8月27日与某某公司达成的《协议书》委托兴城市鑫达工程招标代理有限公司对案涉二期工程造价进行的审计，一审、二审期间法院对该造价咨询报告组织双方进行了质证，某某公司虽有异议，但并未提出鉴定申请，亦未向法院提交鸿翔公司出具的《预算编制报告》作为抗辩，应视为其对诉讼权利的放弃。因此，兴城市鑫达工程招标代理有限公司所作的工程造价咨询报告可以作为本案确认二期工程价款的依据。某某公司提交的鸿翔公司出具的《预算编制报告》,不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“新的证据”，本院不予采信。虽然某某公司与诚健佳源公司2011年3月14日签订的《建设工程包工包料施工承包合同》中约定“本工程乙方承包的工程一期壹佰捌拾叁万元（预算）具体以决算金额不大于预算为准”，但在实际施工过程中工程量确有增加，诚健佳源公司向法院提交的有某某公司工作人员苏某某签字的变更联系单可以证实上述事实。根据某某公司为诚健佳源公司出具的《工程交工验收单证明》，可以确认一期工程价款为240万元。一审、二审判决关于案涉一期、二期工程价款的认定证据充分，并无不当。