【刑事】非法经营中持证超范围经营烟草行为的定性

基本案情

　　被告人陈某彬、陈某益共同经营广东省深圳市罗湖区某某广场的某某商行，并持有深圳市罗湖区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，许可证规定的许可范围为卷烟零售，供货单位为深圳市烟草公司。2017年至案发，二被告人超出许可证规定的许可范围和供货单位，从各类渠道大量购入国外卷烟、假冒伪劣卷烟，并以零售、批发的形式对外进行销售。2019年3月4日，武汉铁路公安局襄阳公安处根据其他非法经营烟草案件中掌握的线索，将陈某彬、陈某益抓获，并在其商行、租用的仓库、车辆内查获玉溪、黄鹤楼、芙蓉王、中华、牡丹等品牌卷烟3 081条，价值734 483元，经鉴定为假冒注册商标且系伪劣卷烟。

　　湖北省襄阳铁路运输法院于2019年11月29日以（2019）鄂7102刑初28号刑事判决，认定被告人陈某彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元；被告人陈某益犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元。宣判后，没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

裁判理由

　　法院生效判决认为：本案的争议焦点有两个：一是被告人的行为是否构成非法经营罪；二是被告人是否具有销售伪劣香烟的主观故意。
　　1.二被告人合法持证但超范围经营的行为不构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。被告人陈某彬、陈某益具有合法有效的专卖许可证，二人超出许可范围和供货单位购入卷烟批发、零售的行为，并不符合上述司法解释中有关无证经营的规定，不宜认定为非法经营罪。
　　2.二被告人具有销售伪劣香烟的主观故意。二被告人辩称每日买进卖出的卷烟量较大，对卷烟并没有认真辨明真伪，故没有倒卖伪劣卷烟的主观故意。经查，二被告人从2009年开始从事卷烟经营，具有丰富的从业经验；二被告人将伪劣卷烟以远低于市场价的价格销售，而对正品国产卷烟则按正常价格销售，故可以推定被告人在经营中应当知道香烟的真伪。
　　综上，被告人陈某彬、陈某益持有合法有效的烟草专卖零售许可证，超出许可范围销售卷烟，其行为不构成非法经营罪，但在销售卷烟过程中，明知是伪劣卷烟而予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。

裁判要旨

　　持有合法有效的烟草专卖零售许可证，但超出许可范围经营烟草的，不属于未经许可经营烟草专卖品，不宜认定为非法经营罪。构成销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依法以其他犯罪定罪处罚。对被告人从业经验丰富、购销价格明显低于市场合理价格的，可以视情推定被告人具有销售伪劣产品的主观明知。