无直接证据情形下行政执法机关事实认定审查 撤销银保监局举报调查意见书

赵江涛律师，北京市中盾律师事务所高级合伙人，管委会副主任，金融机构合规部主任

基本案情

林某于2021年1月22日、1月25日、10月14日通过某地某商业银行手机银行渠道分三次购买“基金1”“基金2”“基金3”三款理财产品。2022年11月11日，原中国银行保险监督管理委员会设在某地的派出机构（以下简称某银保监局）收到林某提交的举报材料，林某举报某支行违法违规销售理财产品。举报材料中包含3张其自述为该行客户经理为其手写的字据，以表明该行向其承诺购买理财产品预期收益，3张字据的内容分别为：

“150万，2年，4.8%，2021.10.15～2023.10.15赎回，￥144000”

“592355.67，1年，3.8%，2021.1.27起算，2022.1.28到期，￥22509”

“100万，2年，2021.1.22起算，2023.1.22到期，最低4.6%”

林某提供的其与该行的录音文字稿中记载：

“浮动是什么4.8～4.6，最低不低于4.6，最高不超过4.8，最低4.6。”

“这么跟您说，就说当时卖给您这个产品的时候，行里给我们去宣导这个产品就是这样的。”

“行了，你反正就是说那意思到最后这100万肯定能保本没问题。”

“放心放心。”

“你听我说，我让我父亲回忆一下每次都是怎么操作的，他说完全都是你拿他手机操作的。”

“因为林叔根本他看不清楚呀。”

“他不会操作呀，我要是不告诉他怎么去操作，他不会操作。”

2023年2月22日，某银保监局向被举报银行的客户经理刘某询问，调查笔录记载：

问

举报人提供的录音证据中是否是你本人所说？

答

是。

问

举报人提供的录音证据中提到你向其推荐理财产品时未明确告知其产品性质和风险提示，是否属实？

答

不属实。

问

举报人提供的录音证据中提到你使用举报人手机进行购买理财，保证理财到期后不会亏损等内容，是否属实？请说明理由。

答

不属实。录音中为安抚客户情绪、保证客户身体健康，受客户儿子要求顺着客户意思说了相关内容，实际销售过程中未代客操作或作出保本承诺。

问

举报人提供的关于三个理财产品期限和收益率的纸张是否为你亲笔所写？有何意义？

答

是我所写，是在客户购买理财产品后应客户强烈要求所写，用于为客户记录产品购买情况、到期日期以及同期产品历史收益情况，不构成收益承诺。

经延期，某银保监局于2023年3月10日对林某的举报作出举报调查意见书，主要内容为：一、关于来函反映的“未对举报人进行风险评估和风险告知”的问题。经调阅某行新一代核心银行系统“客户风险类型评估历史查询”发现，林某于2021年1月19日上午在手机银行渠道进行了风险评估操作，结果为“激进型”。经调阅某行新一代核心银行系统“交易明细查询”发现，林某于2021年1月22日、1月25日、10月14日通过手机银行渠道分三次购买来函中所述理财产品。查阅某行手机银行理财产品购买流程，客户购买理财产品过程中以强制弹窗和必须阅读并勾选电子协议的形式进行信息披露和风险提示。综上，原银保监局已获取的证据暂无法支持举报材料所述某行工作人员“未对举报人进行风险评估和风险告知”的问题。二、关于来函反映“某行某支行工作人员通过欺骗隐瞒的手段向举报人推介并代为购买远高于其风险承受能力的金融产品”的问题。关于金融产品与林某风险承受能力不匹配的问题，经调阅某行手机银行“基金1”产品页面，该产品风险等级为中等风险，经调阅“基金2”和“基金3”信托计划说明书，该两款产品风险等级分别为中高风险和中等风险。根据某行《个人投资者风险承受能力评估问卷使用说明》，“风险类型为激进型的投资者，风险承受能力强，能够承受高概率的本金损失，因此该类型的客户适合购买所有类型的产品”。关于某行工作人员通过欺骗隐瞒的手段进行产品销售和代为购买的问题，针对林某提供的在购买理财产品后与客户经理的对话录音中，提到某行工作人员代林某操作购买理财产品的问题。经向当事客户经理本人问询，其否认在林某购买理财产品环节存在代客操作行为，也不存在使用欺骗隐瞒的手段向林某误导销售的情况。综上，由于林某提供的是销售理财产品后，解决客户纠纷时的录音，经问询该客户经理本人予以否认，因此某银保监局已获取的证据暂无法支持举报材料所述“某行某支行工作人员通过欺骗隐瞒的手段向举报人推介并代为购买远高于其风险承受能力的金融产品”的问题。三、关于来函反映的“银行客户经理向举报人承诺三个产品的收益率”的问题。关于林某提供的“被举报人承诺保本付息”证据，经问询当事客户经理，三张纸条是其在林某购买理财产品后所写，用于为林某记录产品购买情况、到期日期以及同期产品历史收益情况，不构成收益承诺。针对林某提供的事后录音证据，经问询当事客户经理，在上述产品销售过程中未对举报人做出过收益率承诺。

综上，某银保监局已获取的证据暂无法支持举报材料所述“银行客户经理向举报人承诺三个产品的收益率”的问题。如林某有进一步证据证明来函所述问题，欢迎随时向某银保监局提供。此外，某银保监局在举报调查过程中发现，某支行销售理财产品后存在向客户提供相关信息不审慎、向客户解释说明不当的问题，某银保监局将视情况采取相应监管措施。

后林某提起行政诉讼，提出撤销某银保监局所作举报调查意见书等诉讼请求。

裁判要旨

北京金融法院认为，《银行保险违法行为举报处理办法》第十二条第一款规定：“银行保险监督管理机构应当在受理后及时开展对举报的调查工作。自受理之日起60日内，对被举报的违法行为作出书面调查意见，并及时书面告知举报人，但不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。举报人在办理期限内针对已经受理的同一举报事项提出新的事实、证明材料和理由，并需要查证的，或多个举报人就同一事项提出举报的，可以合并处理。举报办理期限自收到新材料之日起重新计算，并书面告知举报人。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”本案中，林某向某银保监局举报反映某支行存在未进行风险评估及风险测评、通过欺骗隐瞒手段推介高风险金融产品、承诺收益率等问题，并提交了相关维权录音、手写收益率纸条等初步证据，某银保监局亦询问了相关人员、调取了相关合同文本等材料。对于被诉举报调查意见书的合法性问题，分析如下：

首先，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条之规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。本案中林某提交的相关维权录音资料系工作场所或工作场景中录制的与本案涉及事项直接相关的内容，并不属于上述司法解释所规定的偷录所形成的证据材料。同时，在某银保监局向刘某所作谈话笔录中，刘某亦认可录音内容系其本人陈述。

其次，林某提供的纸条内容包含“最低”等文字表述及收益具体金额。在录音资料中，刘某曾经表述“最后保本没问题”等内容；刘某在监管部门的询问笔录中表述上述内容是因为“安抚客户情绪、保证客户身体健康，受客户儿子要求顺着客户意思说了相关内容”，但并未提供充分依据。

最后，《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》第十一条规定：“银行业金融机构应在自助终端等电子设备中对产品风险信息进行充分披露，同时还应提示消费者如有销售人员介入进行营销推介，则应停止自助终端购买操作，转至销售专区内购买。严禁销售人员在自助终端等电子设备上代客操作购买产品。”本案中，根据相关录音资料、纸条等证据综合判断，林某在购买涉案理财产品过程中，销售人员存在“介入进行营销推介”的高度可能性。按照上述规定，一旦销售人员介入进行营销推介，应当转至销售专区内购买，并留存相应录音录像资料。正因为销售人员未按照上述规定转至销售专区购买，导致无法根据录音录像资料认定本案相关事实。因此，相关银行机构及工作人员若否认存在违规行为，应当提供更加充分的证据予以反证。

综上，针对林某的举报事项，某银保监局即使无法取得更多证据，也应当综合现有各方证据的证明力大小并根据举证责任作出相关认定。某银保监局所作举报调查意见书存在认定事实不清、主要证据不足的情形，依法应予撤销。